普通法范文10篇-尊龙凯时最新

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普通法

普通法范文篇1

对于普通法的实质,英国人自己的定义也相当模糊,他们只是强调普通法是没有任何成文记载的法律,反映了英国的法律意识和公正精神。1858年美国纽约的一家法院在判决中指出:“英国的普通法是由圣贤发表的意见中,或者由古老的普遍的习惯中推演出来的,并且得到法院认可的一些原则的集合。”〔1〕英国的教科书也作了大致相同的解释,即“普通是国家的古老法律,是由习惯法所形成的并由法官在审理具体案件时所解释的法律”。普通法最突出的特点是,它不是由立法文件规定的法规总和,而是在司法实践中,由英国最高司法机关-上诉法院和上议院的判例组成。

在英国历史上,普通法和衡平法在其形成和发展过程中都由判例法来体现,因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法,因为普通法和衡平法也可能转化为制定法,判例法可能是对制定法的解释和发展。判例法讲究遵循先例原则,即刑事案件的判决,应以先前判例中所包含的法律原则和规则为根据。

就英国而论,遵从先例原则指以下三种情况:第一,上议院的判决对其他一切法院均有约束力。在1966年以前,对上议院本身也有约束力,只有国会的正式立法才能改变上议院的错误判决。但在1966年,上议院大法官改变了原来的立场,认为“过于硬性地服从前例可能在特定的案件中导致不正义,并且不适当地限制了法律的发展”,因而规定在某些情况下,可以离开以前的判例。但实际上改变以前判例的例子很少,这和英国上议院的政治地位有关。第二,上诉法院的判决,对除上议院以外的所有法院,包括上诉法院本身,均有约束力。第三,高等法院的判决,对下级法院有约束力,但对该法院其他法官和刑事法院法官并无绝对约束力,而仅有重要的说服力〔2〕。第四,下级法院的判例不能约束上级法院,这是一般的情况。但考虑到法的稳定性,上级法院也不愿轻易推翻下级法院的判决,即使判决有错误,也信赖它。这是因为法有溯及力,一旦产生新的判例,容易使社会陷入混乱,所以要格外谨慎。

在遵从先例的问题上,美国不象英国那样严格。美国联邦最高法院和各州最高法院从未认为他们自己受本院以前判决的约束,即可以推翻以前的判决。当然,为了保证法律的稳定性,美国最高法院并不轻易推翻以前的判例,但在涉及法律是否违宪的问题上,却比较多地推翻以前的判例。因为美国宪法不轻易修改,只好由法院本身更正自己的宪法判例。

进入20世纪以后,英美两国的法律发生了很大变化。由于积极开展刑事立法活动,仅受普通法调整的犯罪就很少了,绝大多数犯罪行为都由法律予以规定。当代英国的成文法主要包括:

第一,英国上下两院的法律。现在,英国的议会较之以前发生了很大变化,上下两院经常定期开会,讨论和通过一些法令,这些法令是英国成文法的一个重要组成部分。英国议会通过的法令非常庞杂,许多是同一名称,要想正确地适用这些法令,必须区别清楚这些法令通过的年、月、日。英国议会虽然通过了许多单行的刑事法规,但对伪造罪、侵犯人身罪,却始终没有提出过统一的法令,1880年虽有人提出过议案,但未获议会通过。

第二,具有刑法规范的行政法规。例如“道路交通法”、“特许证法”等等。在普通法中不作为的犯罪很少,而行政法规中却时常将不作为视为犯罪。例如发现特殊类型的传染病人,没有立即向有关部门报告,就可视为不作为犯罪。英国的行政法规大致可分为二类,一类是授权行政部门制定的某些法规;另一类是地方政府就某一问题而规定的条例。除行政法规之外,有些民事法规,例如破产法,也附带刑事法规。

至于美国,成文法已成为定罪量刑的主要根据之一。

第一,参、众两院通过的有关刑事法律。美国国会承担着制定法律的繁重任务,仅1981年就制定了157项,各州议会也有立法权。

第二,司法部门制定的法律。美国法院除监督政府之外,本身同时也有立法权。法院制定的条例在被立法机构修改之前一直有效。但立法机构的决定是最终决定并具有约束力。

第三,行政部门和机构所制定的规章条例,也具有法律效力和作用。随着联邦政府活动的大大增加,它所涉及日常生活的范围越来越广,规章条例也以创记录的速度增加。以《联邦法典》这部登陆最新规章条例的专书为例,近年来,每年都要新增加8万多页。虽然行政部门制定的规章条例现在具有法律效力,但是法院多年来一直拒绝承认建立在规章条例基础上的法律,因为这等于国会放弃了它的立法权。

第四,各州的综合性刑法典。美国自19世纪仿效法国,掀起法典编纂运动。目前各州均有自己的刑法典。

尽管英美两国具有相当多的刑事立法,他们仍是保留普通法传统的国家。主要理由是:第一,两国都没有适用于全国的统一刑法典,许多重要法规还是空白,刑事立法几乎不涉及总则问题,许多问题要依赖于普通法规则;第二,法官在定罪量刑时,可以采用制定法,也可采用判例法,制定法只有受到采纳时,才能成为法律禁止和法律命令。例如关于刑事责任的年龄问题,英国1969年通过的青少年法第4条规定为14岁,普通法则规定为10岁,在司法实践中法院并未接受这一新的立法,仍以10岁作为承担刑事责任的起点。这样,成文法规定的责任年龄事实上等于没有生效。

在普通法系国家,当遇到民事案件,而又没有合适的制定法可以采纳时,人们习惯于根据法官的思想来审理案件。案件发生后,法官首先要从本国的案例报告中去寻找有关类似判例,假如没有类似案例,还可以从其他属于普通法系的国家去寻找,例如加拿大、澳大利亚。

但即使这样,也并非所有的案件都能找到适当的判例。例如在本世纪50年代,美国某城市长期干旱,为解决全市的饮用水问题,市政厅请人工降雨专家实施人工降雨。但是,位于该市的一名旅馆老板却向法院提出诉讼,认为人工降雨导致天气条件变坏,游客纷纷离去,影响了他的生意,要求市政厅和人工降雨专家赔偿损失。法官受理这个案件后,首先查阅了有关人工降雨的法律,结果发现他所在的州,以及整个英美法系国家,均没有类似的人工降雨案例。在这种情况下,法官只能援引一些相近似的法律条文,例如大坝渗水或者倒塌后的法律条文,结合自己对本案的理解和观点,形成一个新的判例。美国最高法院在该案的判决理由中认为,根据现代英美法学理论,为满足最大多数人需要,就会牺牲最少数人的需要,法官在两者之间进行抉择,目的是消灭倾轧和浪费、节约社会财富,调整私人之间为满足个人欲望而出现的反复争斗。假如某个人没有得到他所需要的一切或者失去了某一部分利益,他至少也可在一项明智的社会工程中,合理地获取他可能得到的那一部分利益。就本案而言,旅馆老板的个人损失,比起整个城市,显然是微不足道的,更何况他本人实际上也是人工降雨的受益者。在这里,法官按照本人关于道德、权利和正义的观点来解释法律条文和原则,从而进一步完善了社会的公共政策。

在刑法学领域,法官是否可以确定新的犯罪,以惩罚那些刑法没有规定的新形式的反社会行为呢?

对于这个问题,英美司法界历来有争论。在19世纪中叶以前,法院在没有法律可以援引的情况下,确实具有确定新形式反社会行为为犯罪的权利。主要原因,就是当时的英美国家,主要适用普通法,成文的法律很少。一直到1600年,英国立法机关都没有制定有关谋杀、过失杀人、夜盗、放火、抢劫、盗窃、强奸、故意伤害等重罪;也没有制定企图伤害、殴击、非法拘禁、诽谤、伪证和恐吓陪审团成员等轻罪。从1600年,(克伦威尔之后,查理二世恢复君主制)至1860年,英国继续引用普通法。当时,法官有权制定新的罪名,例如亵渎罪(1676年)、未遂罪(1784年)、教唆罪(1801年)。同时,英国法院还有权宣布一切有损体面,或者败坏公共道德的行为是犯罪,可以处罚有伤风化的行为。例如在大街上裸体跑步、出版淫秽书刊、盗墓等等都是普通法犯罪。英国的法官在发展新的罪名的同时,也发展了普通法中的免责理由,例如自卫、精神错乱,未成年人和胁迫等等。

在这个时期,英国也有一些成文法出现,当法院认为某种反社会行为不是犯罪,而其说明的理由又非常荒谬、不合情理时,也会引起立法机关的干涉,从而制定一个新的成文法,例如英国刑法中的欺诈、侵占、乱伦之所以形成制定法,就是立法机关干涉的结果。在英国,某些不道德行为,大多数是性方面的犯罪,例如私人之间的通奸,没有共谋的诱奸等等,是归基督教法院处罚。普通法法院从未将这些行为作为犯罪来处罚。因此,这些行为也从未成为英国的普通法犯罪。

大约到了19世纪中叶,法院制定新的犯罪的进程几乎处于停滞状态,有些刑法学家曾经预言,普通法犯罪的时代已经结束。

但在本世纪30年代,rexv.manley一案,又在英国法律领域里引起相当程度的混乱。一位英国妇女欺骗警察,说他受到坏人抢劫。警察调查的结果显示,这个妇女报假案,根本不存在抢劫的事实。在此案中,该妇女的行为不仅使警察将时间消耗在根本不存在的犯罪调查上,而且使无辜的人受到警方的怀疑和调查,显然具有社会危害性。但是,当时英国的法律没有规定这种欺骗行为是犯罪,也没有适当的普通法判例。最后英国法院认定这名妇女的行为构成普通法轻罪,从而确立了“公共骚扰”这项新的罪名。由此可见,即使在当代,英国法院也有权创立新的普通法罪,尽管只是极少数几种犯罪。同时,任何由法院确定的新的普通法罪,都只是一种轻罪,而不是一种重罪。

美国独立以前的殖民地时期,主要适用英格兰移民带来的英国普通法和当时存在的一些法律修正案。虽然美国也可以自己制定一些法律和条令,但这些法律和条令必须服从英国的法律,至少不能与英国的法律相抵触,独立战争之后,新组成的联邦政府保留了适合自己条件的英国普通法。所以,从历史上看,英国的普通法是美国刑法中的重要源泉,美国的大多数州从一开始就存在普通法罪。

19世纪以后,美国的一些州开始制定综合性的刑法典,其中也包括了大多数的普通法罪和一些新的制定法罪。有些州的刑法典明确规定,法典中没有规定的行为就不是犯罪,这实际上等于不承认普通法罪。而在另外一些州,则没有对此作出明确的规定,许多刑事法律是一些法令条款的混合物,往往前后矛盾。

进入20世纪50年代以来,美国开始了一场刑法改革运动,主要目的是制定一部适合全国的联邦刑法典。1962年美国法律研究所经过多次起草和修改,制定了一部《模范刑法典》(modelpenalcode),产生了较大影响,使一些州相继制定了新的刑法典。《模范刑法典》具有较高的的学术价值,它的一些原则,甚至某些条文常常被教科书引用,有些法官在审理案件时,还把它当作论证自己判决理由的法理根据。但是,这部《模范刑法典》最终没有成为正式的刑法典。由于美国至今没有一部正式的联邦刑法典,各州的情况又不尽相同,研究美国的普通法罪应注意以下问题:

1.普通法罪的司法管辖权。美国有联邦法院和州法院两套司法系统。但在适用法律的问题上,并不是联邦法院仅适用联邦法律,州法院仅适用州法律。恰恰相反,一个州的法院在某些问题可能要适用联邦法律或其他州的法律;而联邦法院在某些涉及州问题上也可能要适用一个州的法律。美国实行普通法传统,判例法与制定法并重,联邦制定法无疑高于州的制定法。但联邦一级是否也有普通法呢?如果有的话,联邦普通法的地位是否也高于州的制定法和普通法呢?这个问题历来都有争议。1842年美国最高法院在斯威夫特诉泰森(swiftv.tyson)一案中,首先确立了存在联邦普通法,并且其地位高于州的制定法和普通法的原则。但经过一个世纪以后,美国最高法院又在1938年的一个判决中,推翻了1842年的判例,认为联邦权力只是宪法赋予的权力,联邦一级不存在制定法以外的普通法。联邦法院除适用联邦宪法和国会的立法以外,应适用州的制定法和普通法。

现在。美国联邦一级没有普通法罪,对此已没有任何争论。假如美国国会没有通过法律规定某种行为是犯罪,这就肯定不是联邦一级的犯罪。美国国会还规定,联邦刑事法律适用于位于各个州内的联邦飞地、联邦领地的岛屿(例如军营、海军基地、国家公园)。因此,在上述地方也不存在普通法罪。在美国,除联邦一级外,还有大约20个州通过法律明确废除普通法罪,或者通过制定刑法典来默示废除普通法罪,其他的州则保留着普通法罪。已经废除普通法罪的州仍然有一揽子的刑事法律,几乎足以包括各种普通法轻罪。而且,废除普通法罪的州在法律没有规定的情况下,经常使用普通法的词汇,在法官的案例报告中则必须使用普通法定义。同时,已经废除普通法罪的州,一般不废除普通法罪中的免则理由,例如自卫、精神错乱、未成年人、胁迫和紧急避险。在尚保留普通法罪的州里,普通法犯罪主要包括:(1)共谋;(2)犯罪未遂;(3)在公共场合散布下流的污秽语言;(4)教唆犯罪;(5)在地下室(或酒窖)的火炉里焚烧物体;(6)拥有的房屋;(7)蓄意杀死马匹;(8)渎神;(9)过失致犯人逃跑;(10)在病人附近开枪;(11)公开醉酒;(12)攻击廉洁选举;(13)诽谤;(14)粗俗的叫骂;(15)猥亵(侵犯他人身体);(16)渎职重罪;(17)制造公害;(18)窃听;(19)个人违反国际法。这些行为法律没有明文规定,但具有社会危害性,属于普通法犯罪。

2.普通法罪的处罚。在正常情况下,法律都规定了犯罪的定义和相应的处罚。在美国,大多数州法律明文规定对重罪和轻罪的处罚。现在所要解决的问题是,普通法犯罪是否也规定重罪和轻罪,然后分别情况给予处罚。一般认为,在保留普通法罪的州,从理论上可以制定普通法重罪,但是仅限于少数几种严重的普通法罪。可是也有少数几个州通过法律规定,所有的非成文法犯罪都是轻罪,认为普通法犯罪没有重罪。

普通法范文篇2

【关键词】妥协精神普通法法律至上巴力门主权

一、妥协精神

(一)从美国宪法的诞生说起

从《独立宣言》发表到1787年的11年间,美国是一个既没有总统也没有中央政府的脆弱邦联。依据1777年《邦联条例》设立的合众国国会权力很小,国会难以承担诸如协调金融贸易、调节市场流通、保卫国家安全等重任。所以,起初旨在简单修改《条例》的会议,终因无济于强化中央集权,才转而演变为制宪会议。

会议的进程并不顺利。因未到法定人数,正式会议延期11天召开;会议开始后,正式与会的55名代表中坚持到底的只有42人;而这42人中,又有3人拒绝在宪法文本上签字,罗得岛则始终拒绝派代表参加。各州代表的背后都是不同的利益集团,正如戈登所说:“宪法的一致性掩盖了它是各州代表在每一个实质性问题上的妥协的结果这一事实。尽管所提出的宪法得到了制宪者的一致同意,但其条款在会议上均进行了反复讨论和修改,而且大多数条款仅由微弱多数通过。”[1]

以汉密尔顿、麦迪逊为首的联邦派与由南方大种植园、纽约大地主等构成的州权派的矛盾为联邦宪法确立的“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度(第十修正案予以明确)所化解,并在联邦与州之间建立起了一种妥协和平衡。大州和小州矛盾的客观存在和相互妥协的结果是形成了美国国会的两院制(美国宪法第1条第2、3项):众议院议员大致按各州人口比例分配;参议院则不论州的大小,每州都是两名代表。自由州和蓄奴州之间矛盾妥协解决的结果是奴隶制的保留。以杰斐逊为首的民主派,对宪法草案中根本没有规定公民权利条款的反民主倾向深为不满,认为只有在宪法草案中增加关于公民权利的内容后才可批准它。作为妥协,1891增补的《权利法案》详细规定了公民的基本权利,以至于后来成为了“最权威的人权目录”和美国宪法的最核心部分。

本杰明·富兰克林承认:对这部宪法的若干部分,他到现在也仍然不能同意,但……他深知没有人能够一贯正确……每个人来参加会议……不可避免地会同时带来他的偏见、激情、错误观念、地方利益和私人之见。因此,无论召开多少次制宪会议,也未必能制定一部更好的宪法。从这种感觉出发,他同意这部宪法,连同它所有的瑕疵,如果它们确实是瑕疵的话。[2]

宪政的核心价值———限制权力保障权利,在一定程度上也是通过其妥协性来实现的。“在现有的27条修正案中,有16条和权利问题直接相关……美国宪政的演进史也可以视为一部不同群体和个人在宪法框架中重新界定和争取权利的记录。”[3]

(二)限制王权的斗争和《大宪章》的沉浮

英国封建社会体制下形成的、与封建制权力关系的特殊性质相关的权利义务观念是西方主体性权利观念的渊源。“在17、18世纪被‘天赋权利’学说替代之前,那种主体性权利观念被视为纯粹实在法上的观念;它意味着中世纪的主权者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会,而这些权利和义务的存在使得主权者有必要先征得同意,方能进行重要变革。”[4]

被视为英国公法的基石的1215年《大宪章》主要是英王对直辖地承租人的法律关系中所涉及到的责任的概括,其内容是围绕着国王与封建主之间的权利义务关系做出的规定。在公法方面,《大宪章》列举的贵族的权利有:以封建主的会议约制国王的征税权(第14条);以法院的审判权约制国王的司法权(第39条)。由于《大宪章》对征税权的规定,以后的国王在开征新税时必须征得贵族会议的同意遂成惯例。“但是,议会的财政援助……是有附加条件的,其中一条就要求国王宣誓遵守《大宪章》。”[5]在私法方面,《大宪章》规定了封建主对国王有提供协助金、继承金,国王向封建主提供监护等权利义务关系。

可见,“《大宪章》的原始形式就不是一种制定法,而是一种契约”。[6]弗里德里克·海尔所说:“撤回忠诚‘表明了在欧洲政治、社会和法律发展中的一个基本点。有关反抗权的整个观念就是这种存在于统治者和被统治者之间、高贵者和低贱者者之间的契约概念所固有的’”。[7]尽管其权利观来源于一种更为古老的所谓“高级法”的传统抑或信仰;然而,不可否认的是,“个人自由最初似是权力斗争的副产品,而不是某个刻意设计的目的的直接结果”。[8]

妥协内涵着自我反省意识和协商对话精神。在对抗中寻求妥协并形成共识是宪政解决冲突的基本方式,体现了宪政价值之所在。

二、成文宪法与法律至上

(一)联邦主义与成文宪法

戴雪在其旷世名著《英宪精义》中仔细比较了英美政体之不同及成因,从中我们或可窥见得法律至上信念之于两国政制重要性之一斑。联邦主义“其目的在于调和民族统一及列邦独立的政治心理。……将欲使全国的主权所有名分与各邦的主权所有名分能并行而不相悖。联邦主义所应用的唯一方法只是在于制定一种宪法,……是故凡事务之有公共性质而为全国所公有者应拨归联邦政府处理;其余尽留归各邦政府自行主持。”[9]因此,在戴雪看来成文宪法乃联邦主义国体之必需与应有之意,行政、立法、司法之权限清楚,方能各司其职,使联邦与州之体制并行不悖,一切权力均出于成文宪法并在其统摄之下,从而奠定了联邦宪法在合众国之至尊地位。

戴雪认为联邦主义的另一必备条件乃“民众所有心理”:“民众在当时所有之感念,一方面渴望合一(union);一方面复厌闻统一(unity)。夫如是,联邦制度乃有成功的希望。”[10]事实上,美国宪法的至尊地位还来源于一种考文称之为“高级法”的背景。早在第一批殖民者到达北美大陆时,这些清教徒就把欧洲的基督教传统带入了“新大陆”,并形成了早期美国人的生活准则和性格特征。“有某些关于权利和正义的特定原则,它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵循……这些原则并不是由人制定的……它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外,但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。……当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时,它只不过是这些原则的记录或摹本,而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为,而是发现和宣布这些原则的行为。”这段话是对美国人对待法律的态度以及法律在他们心目中地位的准确阐发,即:法律符合了神的旨意,因此它是正义的法律;对于一个正义的法律,宗教信徒就必须服从。宪法就是“公众就国家存在之目的、政府权力的来源、政府组织和运作程序、公民权利等一系列问题进行讨论,然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上”,[11]符合神的意志和他们所信仰的精神。因此,他们对宪法的“景仰和尊崇决不是漫不经心的,而是诚心实意的”,“经常到了偶像崇拜的地步”。[12]对规则的尊崇正是多元利益格局实现妥协、达成共识的基本前提。

(二)“王在法下”的普通法精神

“如果国王没有约束,就是说如果没有法律来约束,那么这些法官和男爵们应当给国王施以约束。”[13]布拉克顿的话显示了“所有权威源于法、故受制于法”这一典型的中世纪思想,并且很容易使人联想到1215年《大宪章》第61条强迫国王履行宪章的规定。他在其巨著《论英国的法律和习惯》中提出:“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法,因为法造就了国王。因此,就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法,因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”[14]庞德在1921年出版的《普通法的精神》中表达了令状在诉讼程序中的不可逾越性,它所具有的约束力是至高无上的,即使英王可以赦免罪犯,但他却不能命令一个司法行政官员违抗律令。普通法的令状制度的长期存在,不但培育了英国人尊重法律程序的观念,而且强化了“法律至上”这一古老的传统意识。普通法的“至上性”与其所代表的某种自然法(考文称之为“高级法”)的理性价值相关。柯克认为:“在许多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时,普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。[15]

制定法应当是前瞻的,而不能追溯既往;任何人皆不应因同一过错而两次受罚;每个人的居室就是他的藏身所;使用自己的财产不得损及他人的财产;自己的权不应当委托他人。以上所有这些公理简直与美国宪法(《权利法案》)如出一辙,并且都可以从柯克的《法律报告》或《英国法总论》中加以引证。柯克对普通法的褒扬甚至表现在对衡平法院管辖权的批判上,针对衡平法院弃置普通法判决的做法,柯克指出:普通法法院裁决的讼案,衡平法院无权在当事人之间进行干预,任何就普通法法院的判决向衡平法法院提起上诉的当事人,均须处以监禁;普通法是至高无上的,高于国王或根据国王特权建立的衡平法院及其衡平法。[16]透过这些字眼,“我们……可以预见……使这种权力最终成熟起来的‘合理性’检验标准。”[17]

三、法院的权威与巴力门(parliament)主权

(一)法律主义

联邦主义实与法律主义无异。后者指“有法院在宪法上之优越地位,又有法律精神之弥漫全国”。“试思一国主权寄附于一团体之中,而此一团体又绝少活动,只有隐然存在;又试思全国所有立法机关仅处于从属地位,于是所立法律又只可作为规条看待;复试思所有行政部分的全力一一受宪法制限;最后试思以一国之大只有审判员负有为宪法作舌人之责任;然则在如此情形之下,法院……务须测定行政与立法所有威权之界限;关于法律的宪德问题,他们不下判断则已;一下判断,便成定谳。”[18]由联邦主义与宪法至上之紧密关系,我们亦不难推知司法(法院)之于联邦宪法运行之枢纽地位。

尽管法院的行为常受限制:第一,法官可受越权的弹劾;第二,有扰乱秩序、惹起暴动的恐惧而不敢直下判断;第三,在朝党可增加任命与本党政见相同的法官以反抗与本党政见相悖之原有法官的法律意见:本来联邦最高法院的判决,以先例(precedent)的效力而言,就不如英国贵族院(thehouseoflord)的有效。然而不可否认的是,每逢讼案当前,法院徐徐一种判断,尽可以决定宪法的前程。以1803年的“马伯里诉麦迪逊”案为例,联邦最高法院大法官马歇尔通过解释1789年《司法法》和联邦宪法,确立了美国联邦最高法院行使司法审查权的先例,美国三权分立制衡只之体制方才形成。

(二)英宪精义

戴雪认为成文宪法及其至尊性是联邦主义的本义,而与英国的巴力门主权根本相悖。所以在英国法律中尽管有根本法或宪法的称谓,却只不过是某类法律牵涉的重要原理(王位继承法、英格兰苏格兰统一条约)、制度之所从出。宪法不是个人权利的渊源,而只是由法院规定与执行个人权利后所产生的结果。任何法律亦不配称其为至尊,更无一法律可被用为试验他类法律之根据。“试翻阅巴力门议事录,就中尽有重大法案如英苏合一条约者然;又有极轻微法案,如1878年所订牙医法律者然……前者不许人任意修改;后者可以随时由巴力门撤回……前者不能驾越后者,犹如后者不能超过前者。两者之中无一可称至尊;彼此俱受命于巴力门;彼此均可由巴力门依法修改。假使牙医法律的条文竟与‘合一法案’相抵触,由是后者有一部分法文竟至作废……然而必无法院胆敢主持公道,谓牙医法律当归于无效,或成违宪。”[19]绝对立法主权或“巴力门中之君主”(kingintheparliament)的独裁主义信条实在与能控制一切的一部宪法不相容。

四、结语

出于相信和需要,对其母国英国法律传统的尊重、保留与承认,不同程度地贯穿于美国的初创过程中。尽管《美洲岁入法案》(1764)、《驻军法案》(1765)、《印花税法》(1765)、《公告令》(1766)、《汤森税法》(1767)等一系列英国议会决议一步步摧毁了北美居民所信仰的宪法权利乃至自然权利,并最终促成了两国关系的决裂,然而来自英国本土的普通法传统深深植根于了美国的政治体制、司法制度乃至民众心中。以至于美洲殖民者用以与英国政府辩论的武器竟是“无代表不征税”的英国宪法原则,甚至到1776年他们都还毫不怀疑地认为“宪法”站在他们一边。正如迪金森在1767-1768年“一个宾夕法尼亚农场主致英属殖民地居民的信札”中所言:“英国的普通法被广泛地采纳了……可是我们的法院在决定普通法和指定法中的哪些部分应当得到沿用方面,行使着一种至高无上的权力……环境的变化必然要求我们,在某种情况下否定这两种法律的结论……英国法的某些原则被采用了,有些则被舍弃了。”[20]

英国普通法是在最大限度地保留古老的盎格鲁撒克逊习惯的基础上,以诺曼行政管理的传统精神,对习惯和政策进行新的制度改革的结果,对法律传统的尊重贯穿始终,构成了英国法所谓经验主义的特点。普通法从一开始就建立在习惯之上。事实上,普通法即是习惯,这些习惯通过审判制度逐步发展为全国性的、普通的(common)。[21]

参与过北美殖民地早期授权立法的约翰·温斯罗普曾在1639年的大事记中写道:“对我们最适用的法律乃是按每个问题实际需要而直接产生的法律;英国和其它一些国家的法律就是这样发展起来的,因此,英国的基本法就叫做习惯法,或不成文法。”[22]而美国费城制宪会议的代表们当初亦只是要寻求一种解决当时美利坚现实问题的有效途径,却无心插柳地创造了一种极发达的联邦政治。从这一意义上,或许我们可以说,普通法的经验主义和实用主义甚或渗透其中的妥协精神才是使美国宪法保持持久稳定性与清新活力的“源头活水”。

参考书目:

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[12]同[5].序言.

[13]同[5].23.

[14]同[5].21.

[15]同[5].43.

[16]〔英〕r·g·沃克.《英国法渊源》[m],夏勇等译.西南政法学院出版社,1984.68.

[17]同[5].43.

[18]同[9].221.

[19]同[9].198.

[20]同[2].19.

普通法范文篇3

一、连续稳定的社会发展为英国法制的稳定创造了条件

英国社会自1066年诺曼征服到现在,除了1640年1648年期间有过短暂的动荡之外,社会发展一直比较稳定,没有发生法国大革命和俄国十月革命那样的流血冲突,社会的变迁主要通过渐进的改革而进行,所以英国人并不太热心一味的政治大革命,他们“很少有革命经验,从17世纪以来,英国的传统一直是渐进的,革命这件事只是我们从书本上才知道的。”[2](p10)这种历史发展的特点是英国法律成长的大环境,它在整体上决定了英国法制发展的独特道路。普通法自十二世纪前后形成后,沿着一条独特的道路发展下来,历经封建制、自由资本主义、垄断资本主义,直到现在,其历史近逾千年,但现代英国法无论在形式或内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系,法律发展表现出明显的连续性、稳定性。内容上,从中世纪近代现代,许多惯例仍被沿用,如1215年的《大宪章》仍被视为近现代的宪法性文件之一;形式上,多种法律渊源并存,既有惯例、判例,又有制定法。由于社会发展比较稳定,较少流血冲突,没有急风骤雨式的革命,社会发展就有可能通过渐进改革而实现,各种社会冲突、社会矛盾就有可能通过纳入正常渠道法制轨道来解决。革命则往往是一个阶级推翻另一个阶级的统治,新的阶级的统治手段就是制定新的法律,把自己的意志上升为国家法律。因此,革命常常会造成法律发展的割裂现象。

英国社会历史发展有其自身的特点:一、悠久的议会传统,二、军事官僚机器比较薄弱,同时社会阶级关系流动性比较大,阶级之间的界限不太严格,三、英国政治思潮中浓厚的和平渐进的改良主义。[2](p10)正是这种历史个性决定了法律在英国历史发展中的特点。由于英国的政治相对自由、宽松,社会阶层流动性较大,社会制度有很大的弹性空间,因而具有较强的社会适应力,能够使政治矛盾通过小的变动即可调整,不致蓄积起来,爆发为大规模的暴力冲突,和平稳定的社会发展培养起改良主义传统,法制领域的变革也主要通过渐进的改革方式完成,而不是如大陆法系国家那样靠频繁颁布制定法来实现。

二、以议会主权为原则的政治体制,为法律至上提供了政治保障

早在封建时代,英国即有“王在议会”、“王在法下”的传统。英国的专制王权与议会的冲突,实际上也就是权与法的冲突。议会对王权起着至为重要的抗衡作用。最初是征税权,后来发展到人身权、立法权等,议会一步步地将权力从国王手中争取过来,最后终于使国王成为“虚君”。而分权的过程也就是法治逐步发展的过程。1215年《大宪章》确定了两条原则:第一,国王未经议会批准,不得违反惯例向封建主征税。第二,除按国家法律规定外,国王不得逮捕或监禁任何人。从此,王权开始受到法律的约束,资产阶级革命胜利后,英国正式建立起君主立宪制,《权利法案》和《王位继续法》等法律的颁布,国会又获得立法权,成为最高的立法机关,从此,国王仅仅是王国的化身和象征,被剥夺了实质性的权力。

在政治结构上,英国很早即已存在分权制度。这种分权包括纵横两个方面,纵的方面是“等级分权”国王、贵族、平民三个等级;横的方面是“阶级分权”封建贵族阶级和中产阶级、资产阶级的分权。[3](p5)分权有利于权力的制约和监督,分权的保障则是法制各权力机关之间的行事规则。英国的分权制度在资产阶级革命后逐步成熟,形成立法、行政、司法三权分立格局。议会是最高立法机关,具体指议会的下院;行政权属内阁,内阁必须对议会负责;司法严格独立,普通法院和经议会批准成立的各种行政栽判所不受行政当局的干涉,独立行使审判权。“议会主权”原则导致“法律至上”,法律具有崇高性、权威性,“在英国大多数人服从法律,不是因为害怕惩罚,而只因为它是法律,而且他们觉得没有义务服从那些不是法律的规定。[4](p4)从这里我们不难理解宪政制度为何最早在英国建立。分权体制设立的目的在于控权,控权的手段也主要是法制,一个国家的政治制度与法制是紧密相关的,如果说经济基础与法制是一种间接关系,而政治状况与法制则是直接的关系。美国学者帕森斯指出:“一个国家的政治制度、权力配置模式和运行机制直接决定了法律在社会调整体系中的地位、法律调整的价值取向、法律的功能以及法律与权力的关系、法律的运行体系等。”[5](p155)英国法律的至上性的形成正是其政治制度影响的结果,同时,法治原则又反过来影响到政治,使政府必须“依法办事”、“有章可循”,国家行政机关与普遍公民一样在法律面前平等,没有法外特权,故英国没有独立的行政法院系统,并认为象法国那样单独的行政法恰恰是为保护官员的特权而设立的,官民应该适用同一法律原则。法治原则确保了英国政府的效率性和稳定性,也体现了英国统治阶级的政治智慧。

三、尊重传统的历史文化心理,使英国法律走上判例法道路

任何社会的发展,都是建立在继承和扬弃传统文化的基础上,因为传统文化是必不可少的资源,又是维系民族情感的纽带。但在具体对待传统文化的态度上,不同的国家又有很大的差异。英国人民在这一点上,表现的是一贯以之的尊重心理,他们从不大肆攻击传统,而是慎重对待,并巧妙地利用传统。因此,有人说:“在英国,传统和现代处处表现出的和谐,也许在世界上,没有哪一个地方可以象英国那样,是传统和现代结合得最好的。[6](p6)正是尊重传统的民族文化心理深刻地影响到英国法律发展的特点判例法发展道路。判例法的核心是“遵循先例”原则(staredecisis)。其发韧应追溯至1066年诺曼征服。当时威廉一世为维护稳定,对盎格鲁•撒克逊习惯法宣布予以尊重,享利二世改革时,巡回法官也经常巡回全国各地,了解当地习惯法并在此基础上逐渐形成“普通法”,因为来源于“王国的普通习惯”。所以沃克指出:“早期的普通法与其说是由诺曼人传入英格兰的一种崭新的规则荟集,毋宁说是由英格兰的法律与习惯融合而成的规范体系。”[7](p27)习惯法和制定法被认为是英国法律的两个主要渊源。

普通法范文篇4

一、法学教育的现状

中国法学教育应当向何处去?官方和学界进行了积极的探索,但却并没有在大的方面形成共识,中国法学教育在方法和路径上,仍然还处于艰难的摸索和赶路当中。官方对于法学教育模式及方法的改革和探索,最具有全局性意义的莫过于1996年开始实行的法律硕士教育,其目标很明确,即培养法律实务人才,这明显地移植了美国的jd模式①。但在具体的教学方法上,却与法学硕士教育没有太大区别。使得很多人有理由去质疑法律硕士教育存在的必要性,这些质疑如果得不到合理的排除,将进一步加深中国法学教育在方法和路径选择上的不确定性,这种不确定性,会极大地制约着法学教育的发展步伐。就理论研究而言,现实的情况是,法学院的硕士毕业生在临近论文开题的前夕,还在为自己的论文题目苦苦发愁,最后为了交差只能粗制滥造。还有很多法学院对于硕士研究生有的要求,这一条要求其实初衷是非常好的,即督促学生加强学术训练,提升自己的理论素养。但后来很多法学院都把这条要求取消了,而只是在博士阶段继续维持。但现在论文“发表市场”太过火爆,导致学生简直轻而易举,所以是否能已经无法考察一个学生的学术研究水平了,还是取消为好②。但取消了论文的发表要求之后,却没有相应的替代机制来加以补充。这种做法的奇怪之处在于:法学院不从本身的教学质量管理去对现状进行反思,而是屈从于“火爆的市场”这个现实,而使得本身就很松散的法学硕士研究生教学质量管理比以前更不尽人意了。当然我们不能否认这个“市场问题”给法学硕士研究生教育带来的弊端,但更为重要的是,法学院对于法学教育的质量管理需要反思。其次,至于各大法学院所宣扬的法学硕士的另一个培养目标,即:培养实务性人才,也大体上属于“虚假宣传”。在教学管理体制上,抛开的要求,衡量学生是否能够毕业并获得学位主要是两点要求:一是修满各门课程的学分;二是完成学位论文并通过答辩。这两条要求,其实都是针对论文写作的,即都以论文质量作为考核标准③。但问题在于,考核标准中并没有对论文的内容做任何限制,现实的情况是,学生的论文很少是以现实中的一个实际问题出发来做调查研究,然后谋篇布局,而基本上是在屋子里“整”出来的,没有问题意识,更遑论实务精神和训练了。综上所述,一方面,法律硕士教育有着明确的目标,但却没有在教学方法上进行革新,实际上使得法律硕士教育培养法律实务人才的目标没有得到很好的体现;另一方面法学硕士的教育致力于理论与实务这一双重的目标,也是困难重重,这两个目标由于本身在性质上的冲突,而表现出相互掣肘,实际上使得法学硕士教育的目标更加混乱了。

二、教育出路

上述谈到的有关法学硕士教育和法律硕士教育有关的问题,归结起来,其实就是培养目标和培养方法的选择问题,尽管很多的法学院已经在着手进行改革,但成效目前并不明显,也未能独树一帜。从根本上解决这种脱节的方法在于突破原有体制的框架,重新确立法学教育的培养目标,然后在此基础上确立培养方案。笔者以为,理论与实务都是法学教育所要实现的目标,只不过,这两项目标不能被糅合在一起,而是应当在阶段上有所区分④。而现有的法学教育最大的问题就在于将这两大目标不加区别地糅合在一起,企图获得“一举两得”的效果,但事实上效果并不理想。针对这种情况,笔者建议:法学本科、法律硕士这两种学位的目标应当是以培养实务性人才无疑。至于法学硕士,应该将其分为两个部分,一部分作为实务性人才来培养,另一部分作为研究性人才来培养,并直接成为法学博士的后备资源,取消法律硕士以及其他专业的人报考攻读法学博士学位的资格。这样做的意义在于从体制上厘清了理论与实务两大培养目标的界限。在厘清目标的前提之下,剩下的问题就是具体的实施方案了。就实务性人才培养而言,可以说,目前各个法学院还尚未找到合适的培养方法,但在部分法学院早已开始了自己的探索。客观地讲,普通法在实务性人才培养方面(尤其是高层次的人才培养方面)的确比大陆法更胜一筹。那么,以上这些方式都可以借鉴。另外,法学教育在教学管理上的松散,也是影响法学教育质量的重要因素之一。

普通法范文篇5

权利之争将成为中国社会的主要矛盾,而政法系可以成为权利之争的仲裁者和调和者,为此要恰当处理围绕权利而形成的五种关系:公民权利与公共权力的关系、公共权力之间的关系、公民权利之间的关系,以及实体权利和程序权利的关系、权利与义务的关系。中国社会的病因要害是社会之中不同群体之间权利和利益的失衡,以及强势群体与弱势群体的断裂。医治这一困境的关键在于政府职能的转型,有效解决政府公共管理和公共服务中的缺位、越位和错位问题。失调的中国需要整体与辨证的治理,以实现社会的和谐。中国社会的治理危机需要通过宪法与法律的治理予以化解。民主法治与公平正义是社会和谐的核心内容,而政法系是民主法治建设的生力军、公平正义的捍卫者。

实现社会和谐,关键在于建设法治政府。而政法系是法治政府建设的主导性力量。政法系乃是20多年在改革开放中兴起的新兴社会力量,包括法官检察官警官、法学家、律师等群体。政法系的建设意义根本在于恰当处理政法系与社会和谐的关系。权利和利益的均衡机制的基础是表达和博弈。为此中国社会需要完善和建立利益表达机制和博弈机制,以推动社会的权利和利益逐渐走向均衡。社会治理为此正在演化出多中心的政道和治道。中国宪政治理要处理的关系包括宏观经济改革与微观市场主体改革的关系、经济与社会的关系、经济与政治的关系。宪政治理的主体乃是政法系,其核心内容则是多中心的治道。

随着改革开放的深入,原有体制的社会整合功能下降,需要发展新的多个实现系统整合功能的子系统,其中最为关键的是司法系统,也需要尊重地方、个人、家庭、社会的自主治理,形成一种多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人权、维护正义的多中心秩序。进一步的国家建设与社会建设需要适当收缩公共权力,主动推进司法系统独立行使审判权,建立化解社会矛盾、解决社会纠纷的机制,例如恰当形式的违宪审查机构。司法系统乃是调和社会冲突、走向社会和谐的政体程序。其含义是司法成为社会中权利和利益冲突的仲裁者,从而起到解决社会纠纷的作用。由此,政法系需要成为调和社会强势群体与弱势群体的中介。中国的法治民主建设实质是用中介整合质料与形式,生成新的意义和物质、制度整合的样式。为此,政法系作为中介十分关键。法律程序的核心在于中介性。司法是中介,政法系、法律人共同体则是主体型的中介。

政法系力求实现实践逻辑与普通法法治传统的结合。政法系尊重现实中行之有效的实践逻辑,坚持实事求是的精神;同时受到普通法的法治逻辑的影响,强调对于社会矛盾、冲突的中道整合。政法系需要把握的主要关系,包括政治与法律的关系、国家与社会的关系、法律与行政的关系。旧体制的中介作用不断衰微,司法系统和政法系可能成为化解社会冲突的中介。程序法治模式的要义就是司法程序、政体程序成为化解社会矛盾、解决社会纠纷和冲突的中介。政法系首先需要认识中国社会的实际情况,然后对症下药,开启真正有生命力的实践行动。例如,各级地方治理都出现了权力不受有效约束而腐败的问题,同时反腐败也陷入困境。而通过法治民主、构建复合监督体系才能够真正遏制腐败。可把权力监督体系划分为两类不同性质的监督,即以权力监督权力的内部监督和以权利监督权力的外部监督两个方面。而内部监督可分为权力制衡、道德监督两种方式,外部监督可分为舆论监督和社会监督等方式。权力制衡的监督之中,则包括立法监督、行政监督以及司法监督。在复合监督体系中,舆论监督及司法监督为两个核心监督机制。民主的制约权力功能体现在要求代表对选民负责,从而使权力受到民意的约束,而社会舆论的作用在于表达真实的民意。司法的作用则在于以分散的程序解决社会纠纷、化解社会矛盾,从而真正成为保障公民权利的剑与盾。在司法捍卫底线正义的努力中,正义规则逐渐生成、法治秩序循序演进,从而有助于复合的权力监督体系的形成。

政法系强调国家与社会合作互动的契约关系。政法系运用法律系统可以逐渐弥合城市与乡村的断裂,调整东部与中西部的失衡。社会矛盾突出集中在征地与拆迁、农民工工资拖欠、失业与贫富差距、腐败以及农民问题等。而乡村除了经济贫困之外,更为关键的是权利贫困和精神贫困。中国社会的乡村和城市都需要经济、政治、文化、社会、法律的协调发展、综合治理。

政法系在民主法治建设中应逐渐学习并善于平衡各种不同的价值理念。通过法律的治理应实现自由、平等、安全和效率等多种价值,而最核心的理念则是正义。从刘涌案、人口准入争论等事件中社会民众的激愤表现可以看出,在主张权利的开局时代,民意还处于一个宣泄期。这个时候,法律系统的恰当运作,与舆论疏导相结合,可恰当引导包括狭隘的民族主义在内的社会情绪,使民意成为一种建设性的思潮。以人口准入讨论为例,需要思考的是如何恰当地治理城乡二元结构的矛盾:既维护农民的权利平等,又保证城市的平衡发展,实现城市的良好治理。

普通法范文篇6

一、英国、法国行政审判组织的概况及其区别

英国的行政审判组织是以普通法院为主导的,包括隶属于普通法院的行政裁判所。英国的普通法院大致可以分为中央法院和地方法院。中央法院分为最高法院、枢密院司法委员会和上议院;地方法院分为治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院(内设有王座分院、大法官分院、家事分院),上诉法院和皇家法院组成。[1]

如果从审理案件的程序来划分普通法院,可以把其分为民事法院和刑事法院两个体系。英国普通法院审理行政案件适用一般的民事程序,即行政案件是由民事系统的法院管辖的。民事系统的法院按审级可以分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭和上议院四个审级,但并非每个审级的法院对行政案件都享有管辖权,行政诉讼的当事人如果对王座分院的判决不服,可以向上诉法院民事庭提出上诉;如果对上诉法院民事庭的判决不服,还可以上诉到上议院。至于英国的行政裁判所,是其普通法院相对低效率的代替物。[2]根据英国的实践,可以分析出行政裁判所的性质是由议会设立的行使审判权的司法机关,是普通法院的补充,而不是行政组织。

法国的行政审判组织与英国有着明显的不同,是与普通法院平行的行政法院。行政法院对绝大多数的行政案件进行审理,其判决是终审判决,不能再向普通法院提起上诉。但是,行政法院也不是审理一切行政案件,有些与行政有关的诉讼,如涉及个人自由、私人财产等某些方面,是由普通法院管辖的。

法国行政法院按其管辖的不同,可以分为专门行政法院和普通行政法院。前者只对特定的行政事项有管辖权,如审计法院、财政法院等。后者的管辖范围广泛,凡是不由专门的行政法院管辖的争议,都由其管辖。

普通行政法院有最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法庭和行政争议庭四种。最高行政法院在法国的行政制度中,占有特别重要的地位,它既是中央政府最高的咨询机关,又是最高行政审判机关,是全部行政法院共同的最高法院。上诉行政法院是根据1987年的《行政诉讼改革法》而设立的,旨在减轻最高行政法院的负担,分担最高行政法院大部分上诉审的管辖权。[3]地方行政法庭是法国本土和海外省的地方行政诉讼机构,而行政争议庭是在没有建省的海外领地的行政诉讼机构,二者都是普通行政法院。行政法庭的判决根据性质的不同,分别上诉到行政法院和最高行政法院。

通过以上的分析可以得知,英国的行政审判组织,不管是普通法院,还是行政裁判所,都属于司法机关。而作为法国行政审判组织的行政法院,是与普通法院并列的,二者互不隶属,行政法院自成一个独立的法院系统,具有很强的行政色彩。所以,法国存在两大系统的审判机关,前者是普通法院,后者是行政法院,二者有着不同的审判管辖权。

为了更加深入的分析和比较享有行政审判权的英国的普通法院和法国行政法院,有必要考察它们的形成过程。

二、英国、法国行政审判组织的形成

英国行政审判组织产生的过程实质上就是普通法取得和控制行政审判权的过程,也就是说普通法院享有对行政案件的司法审查权。这是来源于英国的普通法和法治原则的要求,同时又是历史经验的产物,而非理论的产物。[4]

在英国历史上,在地方起各种行政管理作用的治安法官,受到巡回法院的法官的监督。巡回法官在他们自己的地区传达国王的命令,处理违法和渎职行为。都铎王朝时期,枢密院加强了其上诉活动。而枢密院的上诉活动是通过星座法庭来行使的。星座法庭可以对不服从治安法官的人予以惩罚,有权谴责治安法官或自己取而代之。1642年星座法庭被废除了。1688年的光荣革命取消了枢密院的很多权力。这样,中央对治安法官的监督完全由普通法院来承担。此时普通法院中的王座法庭乘虚而入,通过法庭实行行政控制的时代开始了。[5]王座法院强制令、调卷令,并且采用其他救济手段。任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。此时,真正意义上的行政审判组织就产生了,这就是高等法院中的王座法庭(又称王座分院)。

法国行政审判的产生过程,就是行政法院的形成过程,最重要的就是最高行政法院的确立过程,最高行政法院创建于1799年,称为国家参事院。国家参事院的渊源可以追溯到旧制时期的国王参事院。国王参事院是辅助国王统治的机关,行使国王所掌握的立法、行政和司法权力。可以向国王提出意见,没有属于自己的权力。在司法方面,国王参事院掌握民事、刑事和行政案件的最后审判权力。拿破仑仿效国王参事院,设立第一执政的顾问,以顾问资格向第一执政提出解决行政争议的建议。因此,国家参事院在行政诉讼方面的裁决权力是行政国家元首所保留的权力。在1806年,国家参事院成立一个诉讼委员会集中执行行政争议裁决职务,自此,行政争议的裁决和咨询职务分开。诉讼委员会的成立是行政审判向专业化和独立化发展的开端。1872年的法律规定参事院以法国人民的名义独立作出裁判,而不是行政国家元首所保留的审判权。这对于国家参事院来说有着重要的意义,它享有了法律上的审判权力,成为名副其实的最高行政法院。1889年最高行政法院以判例的形式推翻了起诉前要先向部长申诉的限制,最终确定了最高行政法院的独立性。

三、英国、法国行政审判组织的形成因素及其比较

法国之所以建立行政法院作为其行政审判组织,是基于大革命时期对三权分立原则的理解和对司法机关的普通看法。[6]这与前面提到的英国的情况大不相同,主要表现为以下几个方面:

(一)两国的司法机关和法官的历史地位和作用不同

法国大革命前的欧洲大陆正是封建社会后期,司法非常黑暗,法国则是其典型。当时,巴黎最高法院为贵族所把持,是一个反对任何改革的顽固封建堡垒。它除了拥有司法权外,还有一项重要的特权,即国王的敕令在公布前须登记。它常常利用这项权力维护封建特权,反对革命。因此,掌握在封建势力中的法院和反映资产阶级利益的行政部门之间矛盾激化。[7]从而,行政部门和法院之间渐渐产生了互不信任关系。如果国王向全国实行较开明和进步的法律,法院要么拒绝适用,以与新法的宗旨相对立的立场来解释新法;要么就阻碍官员们实施新法,民众对司法机关和司法权存在着普遍不满的思想。法国大革命发生后,制宪会议为了避免法院对行政的干扰以及削弱法院的作用和影响,因而禁止普通法院受理行政诉讼案件。所以,在当时的法国,对行政的监督是不可能由司法机关来承担的。

英国法律具有原生性,普通法是由威斯敏斯特法院发展起来的,英国的法官有着很高的声誉。以普通法院大法官科克为代表的一批英国法官,不顾自身安危,敢于和专横的王权斗争,[8]这获得了人民的普遍信任和尊敬。在英国人的心目中,普通法院是公民的自由和权利的最有利的工具。17世纪英国革命时期,普通法院和议会结成同盟与国王斗争,在1642年废除了星座法院和除大法官法院以外的其他特权法院。由于星座法院的不良影响,特别的行政法庭在英国人来看,是行政机关专横权力的象征,因此反对设立特别的裁判机构。同时,英国不存在对于法官和司法干涉行政的恐惧。另外,普通法院也的确是一套行之有效的司法机关,没有必要在此之外另设新的司法机关。所以,英国的普通法院自然而然地获得了司法审查权,成为行政审判组织。

(二)两国对行政法的看法以及对法治原则和分权原则的理解不同

上面提到了英国的普通法,其特点就是不严格区别公法和私法,公民与政府之间的关系以及公民相互之间的关系,原则上受同一法律支配,受同一法院管辖。基于此,在英国传统法学中没有行政法这一部门法,也没有明确的行政法观念。英国著名宪法学家戴雪认为,行政法是法国保护政府官员特权的法律。在这种体制下,调整政府和公民的关系的法律规范与调整公民之间相互关系的法律规范是不一样的,相对应的是由两种不同的法院系统来管辖。前一体系给予政府官员特别保护。这是违背法治原则和破坏自然公正,在英国不能存在。[9]总之,戴雪认为行政法对英国人的法治、普通法和宪法自由而言,都不相容。

但是,英国并不是像戴雪所断言的那样,根本没有行政法,相反,英国行政法有过很长的历史,但以现代的形式出现却是17世纪下半叶的事,现在英国行政法中有相当大的一部分原理原则可以追溯到这一时期。[10]实际上,行政法最重要的原则就是依法行政,这也是法治原则在行政法上的直接体现。依法行政这一法国行政法中的核心内容,因戴雪反对行政法的观念而没能成为英国政府的行政原则,但却以另外的形式表现出来,即司法审查,也就是普通法院对行政的监督和控制。

首先,英国的司法审查是建立在越权无效原则基础上的。英国学者对越权的解释非常广泛,适用范围很宽,几乎包括了所有的违法情形。[11]其原因要源于英国对法治原则的理解。英国的法治原则有四层含义:第一,“任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须都能够证实自己所做的事是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权”;第二,“政府必须是根据公认的,限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”;第三,“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”;第四,“法律必须平等地对待政府和公民”。[12]从中可以看出,英国法治原则的内容主要是针对政府的,即政府行使权力的所有行为,或者说所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据。

其次,法治要求有由议会制定的一整套防止滥用自由裁量权的规则,而法院运用这些规则来对行政进行监督和控制是这一问题的关键,所以,法治要求法院控制政府权力的滥用。另外,法院还必须独立于政府之外,这样才有能力和资格裁判有关政府行为是否合法,这也体现了自己不能成为审理自己案件的法官这一法律观念。

最后,尽管政府有着很大的权力,但是在法律面前,政府与每一个公民的地位都是平等的,政府应当守法,不许越权,否则就会遭到法院的司法审查。通过以上的叙述可以得出:英国行政法最核心的含义就是“它是关于控制政府权力的法”。[13]

法国大部分学者在其著作中认为“行政法是调整行政活动的公法”。[14]法国与英国不同,其属于大陆法系,大陆法系的法学家认为法律可以分成公法和私法两种不同的法律规范。用以调整私人之间的规范不能机械地适用于涉及到国家或公共机构的关系,而真正适合的可能是其他规范,这些规范就构成了行政法。而且法国行政法的存在仍是造成法国法区别于英国法的重要因素,法国行政法与英国行政法是很不相同的。法国行政法包括了行政机关与公民之间关系的整个领域:它涉及了财产法,例如征用土地,土地管理和城市发展规范;它还涉及到契约法,例如被委托提供公用事业的私人企业的义务和缔结行政合同的程序;它还涉及到侵权行为法,例如国家因为行政法规对个人造成不公正的损害所产生的责任等等。而在英国,按照惯例,这些应该分别由财产法、契约法和侵权法来加以规范和调整。

我国学者王名扬认为,法国人在大革命时期,在处理法国行政机关和司法机关的关系上所运用的分权原则,就是行政机关和司法机关相互独立,普通法院不能干涉行政,因此不能审理由于行政事项而发生的诉讼。[15]对分权原则,法国人强调权力的制约,认为权力分立就必然要求司法权与行政权分立,司法机关不能审查议会立法的合宪性,也不能审查行政机关行为的合法性。

实际上,分权学说本身与禁止普通法院受理行政诉讼没有必然的联系。行政诉讼也是一种诉讼,一切诉讼的审理和裁判都应属于司法权的范围。根据分权原则,应当由普通法院来管辖,行政机关则不能享有司法审判的权力。尽管行政诉讼与行政机关的权力行使密切相关,但是行政诉讼的本质并不是行政权力的运作。大革命时期的法国人对分权原则的这种理解使其认为行政诉讼就是行政本身,所以禁止普通法院干涉行政,也就是禁止普通法院受理行政诉讼案件。

为了保证行政权的完整性,法国在行政系统内部设置了一个行政法院系统,并赋予其很大的职权,行政系统成功地从自身发展中创建了一套特别的监督和控制行政权的机制。这一机制是由行政发展而来,但却有着高超的法律技术。英国人也承认法国行政法院成功地对行政部门实施了真正的司法控制,提高了行政水平。它们完全是公正、客观的法院。[16]

总而言之,由于英国和法国作为两大法系的代表,在法院和法官的历史地位和作用存在差异以及两国对法治原则和分权原则的理解不同,从而产生了不同的行政法律制度。但是,无论是英国的普通法院还是法国的行政法院,都以自己的特色成功地调整着行政诉讼法律关系。

参考文献:

[1]参见韩大元:《外国宪法》,中国人民大学出版社2000年版,第43页。

[2]参见王学辉:《比较行政诉讼法》,重庆出版社2001年版,第292页。

[3]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第618页。

[4]参见王学辉:《比较行政诉讼法》,重庆出版社2001年版,第291页。

[5]参见[英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第18页。

[6]参见姬亚平主编:《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第102页。

[7]参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年版,第18页。

[8]参见李龙主编:《西方宪法思想史》,高等教育出版社2004年版,第105页。

[9]参见[英]戴雪:《英宪精义》,中国法制出版社2001年版,第406—414页。

[10]参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第307页。

[11]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社2005年版,第69页。

[12]参见[英]威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第25—27页。

[13]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第5页。

[14]同上,第13页。

普通法范文篇7

[关键词]:法国、行政法自治、布朗戈案件

在法学界,我们把法国划入大陆法系典型国家。大陆法系国家的两大显著特点便是“法典化的法律渊源”和“判例不创立法律规范”。法国虽然是一个成文法国家,但是在行政法学领域,不论是法国行政法的一般原则还是行政法上的一些具体制度却大都由判例产生,这是法国行政法的一个显著特点。行政法自治是法国的重要行政法观念,该观念的确立与法国的特殊政治历史背景、孟德斯鸠的三权分立学说及公法与私法严格区分观念等有着重要的理论与实践渊源,并由几部重要法律文献予以确定,但其具体的原则及规则制度却是由法国行政审判史上的一系列判例所逐步确立和完善的。19世纪70年代初的布朗戈案件作为法国行政法史上的著名案件,对于法国国家赔偿制度及法国行政法基本观念等的形成与发展产生了重大的理论与实践推动意义,对法国行政法自治的理论形成与发展也产生了重大的推动作用。

一、法国行政法自治的一般原理

法国行政法自治是对法国重要的行政法观念、原则及制度安排的理论概括。法国行政法自治具有三层核心含义:(1)普通司法权与行政权及行政审判权相分立并不得干预行政活动的理念;(2)独立的行政法院系统行使对行政案件的专门管辖权制度;(3)行政机关与行政法院在行政活动及行政审判活动中不受私法原则支配而适用独立的行政法规则的原则。法国行政法自治理念的形成,如前所述,与法国特殊的政治历史背景、三权分立学说及公法私法严格区分观念等有着重要的理论与实践渊源,并由法国行政审判史上一系列判例所发展和完善,最后具体体现在法国一系列的行政法观念、基本原则、及法律具体规定的制度设计与安排中。

(一)三权分立学说与法国行政法自治。

法国行政法自治的一个重要制度体现是,在法国形成了独立的行政法院系统,所有的行政案件都由行政法院专门管辖,而法国行政法院产生的思想基础则是孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠是法国18世纪启蒙运动的思想家,反对专制政体,鼓吹自由主义,他在《论法的精神》(1748)中提出了三权分立学说,认为国家中存在立法权、行政权和司法权三种权力,为防止权力滥用与腐败,应使三权相互分立并制衡。孟德斯鸠的学说对法国革命产生了很大的影响,法国1789年人权宣言第16条规定,凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。分权原则应用于法国行政机关和司法机关的关系上,是要求行政机关和司法机关互相独立,普通法院不能干涉行政。然而,在法国大革命时期,存在着一种将行政和行政诉讼相混淆的特殊观念,认为行政诉讼就是行政本身,这种观念直接导致:在法律规定禁止普通法院干预行政活动时,行政法院也不能受理或审理由于行政事项而发生的诉讼。因此,三权分立学说是法国行政法自治理论产生及制度安排的思想基础。

(二)法国行政法自治的历史背景与现实基础。

但是,从英美法国家的司法审查制度存在的分权理论基础来看,分权学说理论本身并不必然禁止普通法院受理行政案件。法国行政案件由行政法院专门管辖还有着重要的历史背景。在法国大革命前,资产阶级势力逐渐强大,并反映到行政部门。政府为了增强实力,实施了一些有利于发展工商业的政策。然而,当时的普通法院掌握在封建势力手中,封建势力通过在普通法院拒绝为政府的进步性法令进行登记和执行的形式来反抗资产阶级的进步改革。法国大革命初期,欧洲的封建势力在奥国和俄国皇帝的号召下,组成奥、俄、英、普等国参加的国际联合势力,对法国的资产阶级政权发动侵略战争,法国国内的以普通法院为核心的封建势力和外国的封建势力相互勾结,共同镇压资产阶级政权。普通法院的上述政治立场在资产阶级及法国人民心中形成了反动而保守的印象。而在法国旧制度时,普通法院外已经存在一些专门受理行政案件的行政法庭,如审计法庭、森林法庭、河川法庭、租税法庭等。专门行政法庭的存在既为法国资产阶级对抗封建势力提供了有力的制度保障,也为法国人民接受独立的行政法院系统扫除了心理障碍。

但是,如今相关历史因素在法国已经不再存在,当今的普通法院对行政机关没有任何对抗情绪,行政法院继续存在的现实理由如今已经转化为技术上的考虑:其一,法国存在公法和私法两个不同的法律体系。私法适用于地位平等的私人之间,公法适用于调整政府和私人或政府机关相互之间,两种法律体系所调整的社会关系不同,追求的目的不同,不可能适用同样的法律原则。其二,行政法官除必须具备公法知识外,还必须具备行政经验。行政法院法官一方面多数来自高级文官,另一方面,法国行政法院在组织方面规定有一些措施,使行政法官同时具有法律知识和行政经验,而普通法院法官则缺乏这方面的知识和经验。其三,行政法院的诉讼程序和普通法院不一样。行政诉讼贵在迅速、及时,法官指挥诉讼进行的主动权力较大。其四,行政法院在最初成立时,由于与行政机关的关系过紧而使其判决的公正性受到一定的质疑和批评。但行政法院组织的完善加上行政法官具有的法律知识与行政经验两个方面,使得法国在行政诉讼的判决中,创造的一些法律规则一方面满足了行政上的需要,另一方面能够保障相对人的权利和利益。法国行政法院对法国法律制度作出了巨大的贡献,由此受到社会的尊敬,并成为法国法律制度中不可缺少的部分。

(三)法国行政法自治的法律根据及制度安排。

大革命胜利后,资产阶级在革命时期经历了以普通法院为首的封建势力重重阻碍而最终取得革命胜利后,为了防止普通法院对政府改革造成麻烦,制宪会议于1790年8月16—23日制定了关于司法组织的法律,该法第13条规定:“司法职能和行政职能不同,现在和将来永远分离,法官不得以任何方式干扰行政机关的活动,也不能因其职务上的原因,将行政官员传唤到庭,违者以渎职罪论”。五年后,共和三年果月16日(1796年9月4日)另一项法令重申:“严格禁止法院审理任何行政活动”。上述两项法律规定从根本上确立了法国行政权与司法权之间的关系:司法权不能干预行政机关的活动,不能审理有关行政活动的案件。法律明文禁止普通法院受理行政诉讼,为法国行政审判制度的建立提供了可靠的法律基础,是法国行政法自治的法律依据和基本法律原则。

但法国行政机关的活动不受普通法院的管辖,并不意味着行政机关的活动不受法律监督,相反,法国行政机关的行政活动不仅受到来自议会、行政监督机关及调解专员的控制,而且还受到来自既独立于普通法院又独立于行政机关的行政法院的控制。法国行政法院系统组织的建立与完善经历了一个长期的历史发展过程。先后经历了行政法官时期(1790—1799)、保留审判权时期(1799—1872)、委托审判权时期(1872—1889),1889年12月3日,法国最高行政法院在卡多案件中正式否定了部长法官制,当事人不服行政机关的决定,可以直接向行政法院起诉,无需经过部长的裁决,至此,法国行政审判进入独立审判权时期。卡多案件的判决标志着法国行政审判制度创建的完成。法国独立的行政法院系统是法国行政法自治的制度基础及体现。

(四)法国行政法自治的基本观念演变及独立规则。

法国由于存在着两个法院系统,普通法院不能行使行政审判权力,这就必然涉及确立行政审判与普通司法管辖的范围问题。但法国法律除了规定行政审判和司法审判独立原则以外,并没有规定行政法院与普通法院的管辖权限与区分管辖的标准,而是建立了一个权限争议法庭,在具体案件上划分两个法院系统的权限和解决双方的权限争议。但在1872年以前,法国并没有设立权限争议法庭,行政法院自己决定其管辖范围及权限,关于行政法院的管辖标准是“国家债务人”及“公共权力”两个标准。1873年2月28日,权限争议法庭在布朗戈案件中放弃了“国家债务人”及“公共权力”两个标准,而以公务观念作为确定行政审判权限的标准,并在以后一系列案件中得到推广适用。但公务标准在二次世界大战以后受到了来自经济及社会生活等诸多方面的挑战,出现了公务标准危机而进入了多元标准时期,行政法院的判例在公务标准以外,还综合适用公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准等。法国行政法院行使管辖权标准的上述发展演变,充分反映了法国行政法观念的历史演变过程,也体现了法国行政法自治理论的历史发展与演变过程。

法国行政审判不仅是由行政法院专门管辖,而且行政法院在行政案件审判中也适用独立的诉讼程序规则和行政法实体规则。在诉讼程序规则方面,法国行政诉讼有自己独立的诉讼程序。法国行政诉讼的程序主要由法律和行政法规规定,成文法没有规定时,由判例所创造的规则补充。行政法院有时从普通法院中借用(reception)关于程序的一般原则,这些原则能适用于行政诉讼但却不必然支配行政诉讼程序。在行政实体法方面,法国的行政活动原则上适用和私人活动不同的法律,行政法是在私法以外的独立存在的法律体系。但是法国行政法作为独立的法律体系,并不表示在法国行政审判中,行政法院完全不适用私法以及普通法院完全不适用行政法。这种公法与私法交叉适用、互相接近的情况,并没有取消法国行政法作为独立的法律体系。独立存在的行政法律体系是法国行政法自治的基础。

二、布朗戈案件对法国行政法自治的发展

法国行政法自治观念的形成和发展是一个长期的历史性演变过程,一方面它是法国公法理论研究,特别是狄骥公法思想影响的结果;另一方面,它也是法国行政审判实践中一系列重要案例所形成的原则和理念的积淀。布朗戈案件是法国行政法史上的重要案件,它对法国行政法自治理论的发展也具有不可磨灭的历史功绩。

19世纪70年代初,法国纪龙德省国营烟草公司雇佣的工人开着运输车,在作业时不慎将布朗戈先生的女儿撞伤。布朗戈先生为此向普通法院起诉,要求国家按照民法上侵权行为的规定负赔偿责任,法院认为该案和国家行政公共权力无关而受理了这个案件。该案被告为纪龙德省的省长。案件受理后,省长认为该案涉及国家作为债务人问题,属于行政审判范围,普通法院无权受理,于是向权限争议法庭提起管辖权争议。权限争议法庭在1873年2月28日的判决中写道:“国家由于公务中所使用的人,对私人所造成的损害的责任,不受民法中对私人相互关系所规定的原则支配:这个责任既非普遍性的,也非绝对性的。它有其本身的特殊规则。这些规则根据公务的需要和平衡国家与个人的利益的需要而变化……。”

布朗戈案件的上述判决对法国国家赔偿制度及行政法基本观念等法国行政法基本原则与具体制度的形成与发展都产生了重大的理论与实践推动意义。权限争议法庭对该案的受理与裁判,这一行为及其结果本身就体现了法国行政法院对行政案件享有专属管辖权这一基本法律原则,而这正是法国行政法自治的重要理念之一。此外,布朗戈案件对法国行政法自治理论的深化发展更重要地体现在以下两个方面:

(一)布朗戈案件对法国分权理论及行政法基本观念的深化发展。

孟德斯鸠的三权分立学说经过法国大革命的发展和演变,反映到行政法理论上是形成了普通司法权与行政权及行政审判权相分立的观念,反映到制度设计上便是建立了独立的行政审判制度,其目的都在于保障行政机关及行政权力行使的独立,普通法院不能干预行政机关行使行政权力的活动。因此,“国家债务人”标准和“公共权力”标准自然地在相当长的时间内成为普通法院与行政法院的管辖权的权限划分标准。这两个标准在19世纪上期大致符合当时的情况,当时国家行政机关的职务主要限于警察和税收事项,都是行使行政权力的行为,受行政法院管辖。行政机关行使的非权力行为主要是私产管理行为,受普通法院管辖。

19世纪下半期以后,行政机关职务扩大,除了传统的行使公共权力职务外,还进行了一系列公务性活动,如文化、教育、交通、卫生等。这类活动的特征是直接以满足社会公共利益为目的,但它既不是公共行政权力的行使,也和私人的活动性质不同。公务活动的上述特征使得,一方面,普通法院适用私法规则来解决公务活动中的法律纠纷存在诸多困难;另一方面,行政法院依据“国家债务人”与“公共权力”两个标准均不能享有对大量涌现的公务案件的管辖权。于是,在1855年12月6日,法国国家参事院在rothschield一案中便提出公务观念作为划分行政审判权限的标准,但由于是行政法院的单方面的意见而没有引起足够的注意。1873年的布朗戈案件适用的公务标准,由权限争议法庭提出并解决了前述实践中出现的矛盾,由于权限争议法庭的任务是划分行政审判与普通司法审判的权限,所以布朗戈案件具有很大的权威性,公务标准至此得以完全确立。由此可见,在布朗戈案件判决中,法国行政审判权限标准由“国家债务人”和“公共权力”双重标准向“公务标准”的转化,既是对法国行政法基本观念的深化发展,也是对法国传统分权理论的现实发展。

(二)布朗戈案件对行政法院适用独立规则的强调与强化。

普通法范文篇8

[关键词]行政诉讼司法审查

在中国,“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行,应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》(见该法第49条)。此后,“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期,行政法在我国得以复苏和发展,行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此,我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解,③但是大多数时候,此概念皆被表述为:人民法院根据相对人申请,依法(法律、行政法规和地方性法规)按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况,本身无可非议。问题在于,在我国行政法学研究中,一方面人们常常超越法律文化的实情,将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同;另一方面,由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围,进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”(judicialreview)就是中国现行的行政诉讼制度的说法,在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天,由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内,而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容,[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而,在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中,依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查,以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误,因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论,就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于,逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论,并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中,逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时,如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知,那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义,要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在普通法传统中,“诉讼”是法院的专有活动,法院也只有一类。因此,“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪(dicey)对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发,戴雪认为行政机关不应行使审判权,从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇,但是强普通法学者之所难,让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说,意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”,[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。

二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查

虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致,[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为(包括行政决定的行为和制订规则的行为,即decision-making和rule-making)的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”,它源于普通法并被制定法(statutes)加以完善。比如,在英联邦国家的澳大利亚,法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则(ultravires)和自然公正原则,而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》(theadministrativedecisions‘judiciareview’act)则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。

依照现在最通行的解释,我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之,中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言,普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。

1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规,针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言,我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质,我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法,还可以依据普通法;不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为;不仅可以对行政行为的合法性与合宪性,还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以,在原则上,除非有制定法明文的排除,所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查,这种审查的权力无须制定法的明确规定,此即“司法最终原则”。另外,从法院进行司法审查的技术手段上说,普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令(prerogativewrits)来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]

2.法院判决的效力不同。在普通法国家,某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录,并且作为法律文件予以公布,判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据;同时,这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守,即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则(staredecisis)。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任,同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国,某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效,除非经司法解释程序的认同,该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力,也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。

3.法官和法院的威望不同。在普通法国家,虽然正规的司法程序通常费时、费钱,但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且,律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系,大律师(barrister)可以成为法官。以上两个方面不仅保证

了法官的专业性和职业上的严肃性,同时也可以避免法官和律师之间的抵触,保证司法体制的合理运转。总之,英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面,在公众心目中享有威望。

在我国,由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层(行政官即法官),加之公正司法程序的缺乏等原因,导致了对司法公正性不信赖的百姓心态,其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权,无论是目前中国法官的素质、能动性和威信,还是人民法院在机构(包括人事和资金)与行为方面的独立性,都有待于提高。

三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性

应该看到,我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语,但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达,客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说,这也是一次更新。[15]实践中,“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。

然而,我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换,也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度,进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话,《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下,这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。

比如说,“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为,这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威,关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说,为了维持良好的社会秩序,世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度,而这一权力的行使者仍是人民法院的话,那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为,《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力,即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之,如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕,而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构,这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。

总之,行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的,也就是说,不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的,我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要,还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说,在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务,此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此,我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。

①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》(1983年法律出版社版)为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写,并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”,1995年3月28日于北京。

②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于:我国无独立的行政法院系统和行政法官;人民法院对行政案件的裁决不适用判例;我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。

③参见张尚、张树义,《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第375-77页。

④参见罗豪才、应松年,《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第1页;应松年等,《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第2页。

[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家,违宪审查的权力通常是由专门的宪法法院来行使。

[6]见罗豪才、应松年,《行政诉讼法学》,同上,第6页。

[7]例如,“自然公正”原则(theruleofnaturaljustice)作为普通法中进行司法审查的主要根据,在美国并没有被完全继承下来,而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见w.gellhorn&c.byse,administrativelaw-caseandcomments,6thed.,(1974),chapt.8,mineola,newyork:foundationpress.

[8]可参见王名扬,《美国行政法》,“司法审查的意义”,中国法制出版社1995年版,第565-566页。

[9]见罗豪才,《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年版第160页。该书提出,1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度,见第1页。在美国,更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。

[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别,可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时,在裁决行政处罚案件时,对行政处罚决定的合理性,人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。

[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。

[12]普通法的原则上说,法院只对行政行为的合法性进行审查(lawreview),各类行政裁判所(administrativetribunals)对行政行为的合理性进行审查(meritsreview)。但是,法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见thecommonwealthadministrativereviewcommitteereport,august,1971,(kerrreport),australianparliamentarypaperno.144,p2.

[13]特权令通常包括declaration(宣告令)、injunction(禁止令)、mandamus(训令)、certiorari(调卷令)、habeascorpus(人身保护状)等。由于各种特权令的使用在技术上很繁琐,彼此之间的区分又过于精细,所以,它们的使用在今天的普通法国家已趋向简明。在有的英美法国家,其种类也因受到制定法的修订而减少。例如,在美国联邦和大部分州,上述后三种令状目前已被相关的民事诉讼规则所废除。

普通法范文篇9

(一)议会主权

议会主权严格来说不能算是一种法治思想,而是一种政治理念。议会主权包括三层含义,一是议会有制定或者废除任何法律的权利,二是任何人或者团体组织都无权推翻议会通过的法案,三是议会的权力及于国家领土范围内的一切事务。这种观点与孟德斯鸠的三权分立学说是截然不同的,其缺少对权力的限制,但确是基于一定的历史条件的较为合理的设计。当时的英国,在反对封建君主专制的过程中,议会站在了司法机关一方,和民众一起反对封建的君主专制统治,赢得了人民的信任,从而确立了君主立宪政体。这种政体下的议会天然地亲近民众,因此为民众所接受。不仅如此,英国当时自由主义思想盛行,政府奉行“管得少的政府才是好政府”的政策,议会的权力并没有扩张。在司法领域,法院具有绝对的权威,甚至宪法的基本原则也来源于法院的判决。议会虽然可以颁布法律,但如果违背过往判例中的原则也不会被适用。因此,基于这种生态的议会主权具有它的合理性。然而随着英国社会的发展以及议会权力的不断扩张,议会和司法机关的关系趋于紧张,公共权力对公民权利的侵蚀也愈发严重,导致议会主权只能成为一种理想,与以往的制度设计背道而驰[1]。

(二)法治三原则

1.法律至上法律至上其实是一个中世纪就存在的概念,那时候有主张认为统治世界的是法或者上帝的旨意,而戴西这里的法指的是英国的判例法,即实在法。法律至上的第一层含义是对民众而言,“法无禁止即自由”。行为就算实质违法,如果没有经过普通法院的普通程序的审判,依然是不能对其施加处罚的,以此来对抗武断、专横的人治。第二层含义是对行政机关来说,“法无授权不可为”。戴西认为人的基本权利例如生命、自由、财产等权利,行政机关是不能自己主动采取行动加以剥夺和处罚的。只有通过普通法院,按照普通法院的程序判决之后确认某人违法,才有权行动。当然,法院判决受法律的制约也应当是法律至上原则的应有之义,但是由于英国存在的判例法传统,司法机关的判决受到先前判例的制约,法院的自由裁量空间并不大。而行政机关本身就拥有自由裁量权,在法律授权的范围内的行为很容易产生“任意”和“武断”,需要重点提防。2.法律面前人人平等这一原则现在看来具有普遍性,而戴西则将它视作英国法律制度中所独有的特征。主要原因在于,这里的法律仅指英国的普通法。英国的普通法是英国的私法,它是调整平等主体之间法律关系的国内法,而不平等主体之间例如公职人员与普通民众之间的法律关系,按照英国法律的规定,也必须一律使用普通法。甚至公职人员的职务越权行为,也是由作为私法的普通法加以规制。除此之外的士兵和教士犯法,不仅要受到军法和教会法的规制,还要受普通法院的管辖,充分体现了英国法在适用上的平等[2]。这种特征主要来自于同大陆法系国家,尤其是与法国的对比。法国存在行政法院,普通法院是无法对行政违法行为做任何干涉的,但这样带来的结果是公职人员所受处罚较轻或者用钱免于处罚,违背了法律面前人人平等原则。戴西认为法国的行政法院的存在使得公法凌驾于司法之上,破坏了司法的至上性,导致了权利的“任意”与“武断”,从而毁坏了法治[3]。3.司法独立与司法救济戴西十分重视司法在保障公民权利上的作用,他指出“没有救济就没有权利”。而要实现权利的有效救济就必须要保证司法的独立运作,这样的主张与之前的议会主权的思想是否存在冲突?既然权利来自议会,怎么可能又存在独立于议会存在的机构呢?其实,议会主权和司法独立都是在强调“法律主治”,即法治的思想。这两个制度的设计的理论基础都是“个人权利是宪法的渊源”,它们都基于英国当时的历史和社会现实。在英国,不存在成文的宪法原则。戴西指出这些不成文的宪法原则无非是司法判决的结果,而不是它的渊源或者依据。正是人民权利创造了宪法,而不是有宪法才有人民权利。议会主权的意思是议会代表人民行使权利,制定法律。如果从程序上来看,一部废除公民自己权利的法律是可以被通过的。但是进入司法领域,由于与判例相悖,它可能永远都不会被引用,因此不具有实际的影响力。当然这里的前提是司法不受其他机关的干涉,能够以其自身的逻辑运行,因此司法独立必须被确立为英国法治的一项基本原则。

二、詹宁斯对戴西法治思想的批判与发展

(一)行政自由裁量不违反法治

在行政自由裁量和法治的问题上,戴西认为行政自由裁量具有“武断”和“任意”的特点,是会毁坏法治的。因为法律授权之下的行为,在自由裁量的范围内,脱离了司法的监督,因此最好完全排除行政自由裁量。但是詹宁斯对此提出了批评,他认为问题的关键在于如何协调行政自由裁量和法治的关系,如何将行政自由裁量引入法治的轨道上来。与其说戴西是要求从形式上直接避免法治被破坏,詹宁斯则是从形式和实质两个方面着手规范自由裁量行为。首先,市场经济的发展带来的是垄断和贫富差距的逐渐拉大,政府的作用不可忽视,因此强化政府的职能是社会治理的需要。戴西在后来也看到了国家行政机关权力扩张的现实,但是他对此感觉到的是无奈,他没有认清当时自由主义盛行的国情已经发生了改变,而一味限制行政机关的自由裁量权显然是错误的做法。其次,政府的权利应当由良法规定,而良法的立法过程必须由民众参与,监督立法机关的法律制定过程,从而避免政府通过法律强化自身权力行为的发生,将自有裁量权的范围控制在合理的范围内。行政机关的自由裁量行为要受到司法机关的监督,越权行为无效,合法但不合理的行为依然需要受到审查[4]。

(二)普通法院统一管辖有失偏颇

戴西认为英国的案件应当统一由普通法法院管辖,这是法律面前人人平等原则的体现。只有让公职人员和普通公众适用同样的法律、同样的法院、同样的诉讼程序、才可以保障法律适用上的平等。普通法院统一管辖是和法国的行政法院模式相对的一种模式,法国将公职人员之间的纠纷适用行政法规制,但戴西认为行政法的适用会造成法律适用实际上的不平等。但是,詹宁斯认为这种做法现阶段是有失偏颇的,不能因为公职人员适用行政法可能带来法律适用上的不平等就排除行政法的适用。因为行政机关之间的问题或者行政机关和私人之间的事情和完全的私人之间的纠纷是不同的,区分对待具有合理性。最主要的问题不是是否应该由统一的法院管辖,而是怎样可以协调普通法和行政法的适用。其实英国没有行政法也是有其历史传统的,光荣革命后,行政机关的权利一直是被严格限制的。但是也应当看到英国社会的变化,承认政府的积极作用,对行政机关的行为应当区别对待[5]。

三、西方法治思想对行政法具有深远影响

詹宁斯继承了戴西的法治思想,但同时也承认戴西所具有的时代局限性,因此结合英国当时的社会现实,提出了一些新的观点。这些观点极大地丰富和发展了戴西的法治思想,形成了一个较为完整的法治思想体系。该法治思想的核心是对公共权力的规范与控制,对当下行政法的发展具有重大影响。概括来说,主要体现在以下三个方面:

(一)行政法的本质是控权法

戴西法治思想的一个很重要的内容在于对行政权力的控制,他认为行政机关的行为也应当由普通法院管辖,以此杜绝他们享有的特权。除此之外戴西还认为行政自由裁量具有武断和任意的特征,应当尽可能被排除。我国目前虽然采用的普通法院统一管辖的形式,但是诉讼依据的法律和程序有所不同。需要明确的是,就算行政法与普通法有所差别,实体上和程序上也都应当比普通法更加严格。关于行政法的定义,学界存在较大分歧。从我国的实际来看,行政法既包括管理行政机关的法,也包括管理公众的法,还包括诉讼程序法。狭义来看,行政法应当是针对行政行为的一种规范,规定行政机关哪些需要作为、如何作为以及不作为或者乱作为需要承担的法律责任。但是从广义来看,它可以是包含一方主体是行政机关的所有法。如果从行政法的立法目的来看,行政法应当是控权法,根本目的就是为了防止行政机关的权力越界,为私权利提供救济。否则例如在社会管理、市场调节中既然普通法可以规则,为何需要制定特别的行政法?其实制定行政法正是由于普通法———例如民事诉讼法对行政机关的约束强度不够。如果将其视为普通主体,结果会明显不合理,因此有必要专门制定行政法来解决。那么面对我国的现实情况,如何界定行政法的范围显得至关重要。笔者认为行政诉讼法以外的其他法可以被归到社会法或者经济法之中,以解决现实中行政法体系混乱的问题。

(二)公共利益与个人权利相协调是行政法的内在逻辑

行政法是控权法与公共利益与个人权利相协调的内在逻辑并不矛盾。依据《社会契约论》中的观点,行政机关的公权力是由私权利授予的,因此应当对其进行严格的限制,以避免公权力的滥用对私权利造成不必要的侵害。但是应当如何对其进行控制,就需要通过公共利益与个人权利协调原则来解决。现行政法中的政府信息公开制度、行政复议和行政诉讼制度以及行政许可和行政处罚中的听证制度都是对行政机关的控制,而它们的核心思想就是利益衡量。行政机关的依职权的行为具有专业性,普通民众对此只有知情权和部分的参与权,最终的决定权掌握在行政机关的手里。行政自由裁量是必须赋予给行政机关的,虽然如今国家已经明确了市场在资源配置中的决定性作用,但政府的宏观调控面对重大金融风险以及突发性灾害上的作用依然明显。其次,微观来说,服务型政府的建设也需要政府的积极作为,为中小型企业创造良好的营商环境。因此总的来说当下的中国,虽然行政法应当是控权法,但实际上必须给予行政机关足够的行政职权。而为了达到控权的目的,可以通过其他的制度安排加以解决,而不是一味地缩小行政机关的权利[6]。戴西强调有权利必须有救济,因此我国建立起了行政复议和行政诉讼制度,甚至还有中国特色的信访制度。这些无疑不是对行政机关权力的限制,同时也是对私权利的保障。行政立法时,立法涉及的内容被严格限制,而且需要备案。行政执法过程要全程记录,要公开透明,给当事人申辩的机会。不服行政行为时,也为行政相对人配备了一系列救济机制。可以说中国目前的行政法的设计大体上是符合利益衡量原则的。但是实践也出现了一系列的问题,比如:对抽象行政行为的审查存在限制,范围过窄;政府信息公开条例执行不力;以及中央行政立法授权不明,地方随意立法;行政立法庞杂等问题。这些无疑会成为损害公民权利的隐患,需要本着利益协调的原则逐一加以解决,让权力在阳光下运行[7]。

(三)完善司法审查制度势在必行

宪法原则是司法判决的结果,戴西如是说。不同于英国的判例法国情,我国采取的是在成文的宪法中规定公民权利的形式将已有的公民权利加以固定。而法治并不仅仅是纸面上的东西,单单依靠一部成文宪法是不可能有效地保护已有的公民权利的,因此宪政的施行显得尤为重要。关于如何施行宪政,不同的国家有不同的方式,有的采取宪法法院的方式,有的由立法机关行使宪法监督的权利,还有的设置了专门的机构解决这一问题。但是哪一种方式更适合中国,或者可以是几种制度的结合更有力还有待讨论[8]。目前的现实是我国没有宪法法院,也没有设立专门的机关审查是否违宪。因此除了行政机关之外就只有人大和司法机关。人大是法律的制定机关,如果由它来监督宪法的施行理论上可行,但实际上会导致立法机关负担过重,因为它不负责法律的执行。因此目前立法机关能做的就是对备案的法律法规进行违宪审查。然而,这一切都只是形式意义上的法治。宪法的好坏、宪法能否切实保护公民的权利,都需要通过司法给出最终的答案。当然宪法也不应该是直接可诉的,否则其他的部门法将被废弃,应当加上用尽其他现有法律的限制性条件。当确立了司法机关的司法审查的地位后,对行政机关的哪些方面的行为需要介入司法审查还需要进一步加以明确。目前具体行政行为都是可诉的,针对我国最高行政机关———国务院,笔者认为理论上应当是可诉的,可以由国务院内部选派专门的诉讼人国务院参加诉讼。针对抽象行政行为的审查,目前仅针对规章以下的规范性文件,笔者认为范围过窄。原则上可能违宪的法律都可以提请审查,对此需要加以完善。纵观以戴雪和詹宁斯为代表的西方法治思想的发展,议会主权思想、法律至上原则是对行政立法权的控制;法律面前人人平等原则是对行政执法权的规范;司法独立和司法救济原则是对行政立法权和执法权的监督。除此之外,行政自由裁量是对社会现实的回应,协调普通法和行政法的管辖范围是对他国经验的借鉴。因此,该思想体系既深植于英国的社会实践,同时又具有全球化的视野,其对于行政法的影响不仅体现在当下,更是持久而深远的。

参考文献:

[1]于庆生.法治:从形式主义到现实主义———重读戴西的法治理论[j].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2012,39(01):81-85.

[2]何永红.戴雪法治论的普通法之维[j].云南大学学报(法学版),2010,23(4):2-7.

[3]杨利敏.试述戴西对英法行政法体系特征差异性的考察[j].中国青年政治学院学报,2014,33(03):104-108.

[4]武光华.行政自由裁量权与法治———兼谈戴雪法治观的发展[j].山东法学,1999(06):22-25.

[5]段佳.论詹宁斯的法治观[d].西南政法大学,2011.[6]成协中.行政法平衡理论:功能、挑战与超越[j].清华法学,2015,9(01):37-50.

[7]封丽霞.制度与能力:备案审查制度的困境与出路[j].政治与法律,2018(2):99-113.

普通法范文篇10

关键词英国行政法;自然正义;程序正义;避免偏私;公平听证

英国是普通法系的母国,是世界宪政与法治的发源地。程序正义集中代表了英国的宪政传统与法治精神,是行政法的标志性原则。该原则不仅构成了美国、加拿大等普通法系国家程序正当思想的直接渊源,而且对法国、德国等大陆法系国家的行政程序立法也产生了重要的影响。

正如f·弗兰克福特大法官所言:“自由的历史在很大程度上是遵守程序保障的历史。”追溯程序正义原则的起源与发展,分析其基本内容和根本要求,不仅有助于深刻把握英国行政法的本质,深入理解普通法系国家行政法的特征,而且对我国的行政法治建设也具有一定的启示意义。

一、程序正义原则的起源与发展

程序正义原则在英国行政法上的产生和发展经历了漫长而曲折的过程,有着深厚的思想基础、坚实的制度基础和深刻的社会原因。概言之,古老的自然正义理念是该原则得以产生的思想基础,普通法院的权威地位是该原则得以形成的制度基础,而行政权在近代英国的急剧扩张则构成了该原则得以发展的社会原因。

英国著名法学家威廉·韦德指出:“通过阐发自然正义原则,法院设计了一套公平行政程序法典。”程序公正原则渊源于英国普通法上古老的自然正义理念,是自然正义理念在行政法领域的具体应用与发展。自然正义即“自然的是非观”,是对公正行使权力最低限度的程序要求。其核心思想被凝练为两句法律箴言:任何人都不得做自己案件的法官;任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。在古代和中世纪,自然正义被认为是自然法、万民法和神法的基本内容。之所以被称为“自然”,是在于表明该原则所具有的不因时间的流转而被抛弃的永恒品质以及不因地域的不同而遭废置的普遍属性。

17世纪资产阶级革命之前,行政权在英国还没有充分发育,自然正义在当时主要是用以规范普通法院司法程序的基本准则。在漫长的历史进程中,自然正义原则得到了普通法院始终如一的坚持和遵守。早在1371年的里伯案中,一名巡回法院法官就由于与案件当事人有利益牵连而被取消了审理案件的资格。1723年,剑桥大学所作出的剥夺本特利博士学位的决定被法院撤销,理由是该决定在作出前未听取本特利的意见从而违反了自然正义的基本要求。“在某种程度上,英格兰普通法长期发展的过程,其实正是普通法院在自然法原则的引导下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”通过对自然正义原则的严格遵循,普通法院成功地控制了司法权在公正的基础上运作,最大限度地避免了司法权的滥用。因此赢得了英国民众的衷心支持,树立起了自由之维护者与法治之保障者的良好形象,进而在英国政治体制中确立了不可动摇的地位。在英国人的心目中,所谓法治无非是普通法院之治,而普通法院之治就是自然正义之治。这就为自然正义原则向行政领域拓展奠定了坚实的制度基础。同时,自然正义原则在普通法院的严格践行过程中,不仅成为规范司法权运作的基本准则,而且逐步具备了超越所有权力之上的品质,成为奉行法治的基本标志。自然正义原则被认为是“落在每一个裁决者身上的义务”,甚至国王和议会也不例外。1215年的《自由大宪章》明确规定王权要受到自然正义原则的限制:“凡自由民,未经同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权,放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“经国法判决”与自然正义、正当程序系属同一意义。在1610年的伯翰姆大夫案中,首席法官柯克宣布:如果议会法律让某人做自己案件的法官,法院可以宣布该法律无效,因为这样的法律触犯了普通法的权利与理性。也就是说,在17世纪以前,自然正义就已经逐步具备了限制所有类型权力的属性。这就为该原则超越司法领域向行政领域扩展奠定了深厚的思想基础。

17世纪,随着资产阶级革命的胜利,英国的宪政体制和权力格局发生了巨大的变化。这集中体现为:议会代替国王而获得了国家的最高权力。之后,随着现代政党制度在英国的发育、成熟,国家权力开始向以内阁为代表的行政机关集中。为了灵活应对和处理各种纷繁复杂的社会问题,行政机关获得了议会的广泛授权,其角色开始从消极的“守夜人”向福利的提供者转变,其职能也从传统的国防、外交、税收等急剧扩展至教育、卫生、交通等广泛的领域。面对行政权的急剧扩张,奉自由为生命的英国民众内心的忧虑也日益加剧。如果对行政权不加以限制,行政机关就有可能演变为现代社会的专制君主,资产阶级革命的成果将化为乌有。1929年,英国高等法院首席法官g·休厄特勋爵所发表的《新专制》一书集中代表了这种社会思潮。在上述社会背景之下,普通法院举起了自然正义的大旗,意图以正当程序控制行政权的行使,以维护公民的权利和自由。

然而,在新的宪政体制之下,普通法院的努力遇到了议会和行政机关的联合抵制。这主要表现为,议会经常通过法律授予行政机关以不受约束的自由裁量权,排除自然正义原则在行政领域中的应用。之所以会出现这种情况,是因为议会在形式上代表着民众的意志,但实际上是受到以内阁为代表的行政机关所控制的,其所制定的法律直接反映的是行政机关的意志。就行政机关而言,当然不愿意自己的手脚受到自然正义原则的束缚而希望获得行使权力的绝对自由。因此就出现了行政机关通过议会法律转而授予自身不受约束的自由裁量权的局面。在这种情况下,普通法院如果强行再推行自然正义原则,将与议会法律发生冲突。这在英国是不允许的,因为议会法体现着议会主权,而议会主权则是资产阶级革命取得成功的基本标志,是英国宪政的基石。因此,“自然正义不得不谋求新的立足点,并发现它是实施制定法而不是推翻制定法的一个范式。它的基础现在存在于解释规则之中”。普通法院认为,法律是正义的体现,制定法律的目的在于推行正义而不是推翻正义。对法律的解释必须以正义为基本准则,自然正义是作为法律中潜在的、暗示的条款而存在的。即使议会法没有明确规定自然正义原则,行政机关也必须遵守。相应的,议会法授予行政机关的自由裁量权不是绝对的,而是必须受到自然正义原则这一法律的暗示条款所拘束的。通过上述解释,普通法院在形式上维护了议会主权原则,避免了与议会的直接冲突。同时又在实质上将自然正义融入了议会法律之中,否定了行政自由裁量权的绝对性,从而成功地将自然正义原则拓展至行政领域,成为控制行政权运作的基本规则。

但是,在历史上,自然正义原则是用以规范司法权运作的,当该原则扩展适用于行政权这片新的领地时,其历史局限性也开始显露。这主要表现为该原则只能适用于司法性质的行为,而无法包容所有的行政行为。为了克服自然正义原则的历史局限性从而扩大法院通过行政权进行程序规制的范围,越来越多的法官开始用“程序正义原则”取代传统的“自然正义原则”。不过,程序正义原则在核心理念、主要内容、基本制度等方面与自然正义原则都是相同或相通的,只是根据行政行为的特点对自然正义原则进行了必要的调整。如果将自然正义原则比喻为一棵老树,那么程序正义原则就是这棵老树发出的新枝。

二、程序正义原则的基石:避免偏私,保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正义的基本精神,其实质在于保障法官的中立性和判决的公正性。这一规则在普通法中的地位非常重要,以至于柯克认为它应凌驾于议会法律之上。将自然正义的上述规则应用于行政领域,将法官改换成行政机关工作人员,就形成了避免偏私,保持行政中立原则。这是对行政机关工作人员提出的最低限度的要求,是程序正义原则的基石。

(一)基本要求

为了使行政机关在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和态度,程序正义原则要求行政机关必须做到“没有利益牵连”、“没有个人偏见”。

“没有利益牵连”首先是指行政机关工作人员及其亲属不得与案件有财产上的牵连。“任何直接的金钱利害关系,哪怕多么微小,都是丧失资格的理由。”在1984年的一个案件中,法院宣告地方当局授予某公司的许可无效。理由是该地方当局通过先前的一份合同与该公司产生了财产上的利益牵连。按照合同的约定,如果地方当局不授予许可的话就要对该公司承担赔偿义务。其次,“没有利益牵连”还包括不得与案件有精神上的或者感情上的利益关系,如影响案件公正审理的友谊或者恩怨关系等。

“没有个人偏见”主要是指行政机关工作人员不得使个人的感情受到某种预设的观点或偏好的支配。为了避免个人偏见的形成,任何人不得在同一案件中既是追诉人又充当裁判者。如已经投票赞成起诉的治安法官不得再以裁决者的身份出现。当然,仅仅由于是控诉组织的成员并不必然导致其裁判资格的丧失,如某防止虐待动物协会的会员可以裁决由该协会提起的诉讼。

值得注意的是,避免偏私原则不仅要求行政机关工作人员要做到实质上没有偏私,而且在外观上也不能让人们有理由怀疑可能存在偏私。避免偏私是一个“表象比真实情况更为重要的领域”,必须达到排除他人合理怀疑的标准。在1956年的格林姆斯贝上诉案中,首法官戈达德说道:“我们强调的偏见是偏见的真实可能性,而不是确凿的偏见。”此即休厄特法官经常被引用的一句名言所说的:“正义不仅要实现,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义。”

(二)适用范围

随着自然正义向行政领域的扩展,避免偏私原则目前在行政法领域的适用范围非常广泛,普遍适用于所有类型的行政行为。但是,有些情况法律不认为是偏私,或者看起来是偏私,但实际上不是偏私。这主要有:

1、法律的排除性规定。“法院使用反对偏私原则是如此之严格,以至于议会在特定情况下授予豁免来予以缓解。”当议会法律中出现豁免条款或者庇护性条款时,法院不得坚持避免偏私原则的适用。在实践中,法院对这类条款采取严格解释的方法,以限制其应用范围。法院认为,避免偏私是法律的默示条款,任何排除适用这一公认的程序正义原则的情况必须有立法上的明确言词。

2、无法替代的行政机关。“不能做自己案件的法官”这一原则的应用是以存在另外可以替代的法官为前提的。在法律将某项权力赋予唯一的行政机关的情况下,即使该行政机关与案件有利益牵连,其所作出的决定仍然有效。因为除了该机关之外,其他任何机关都无权裁决。而且,如果该行政机关放弃行使职权,这本身就是违法的。在这种情况下,避免偏私的要求不得不让位于必要性。否则,行政管理无法正常进行。如某殖民地总督有权批准关于豁免自己行为的法律,因为唯有他拥有这项权力。如果坚持适用避免偏私原则,其结果是该法律根本无法获得通过。与此相类似,某环境国务大臣所的关于支付自己费用的命令也被认为是合法有效的。3、行政机关对政策的执行。执行政策以维护公共利益是行政机关职责之所在。因此,行政机关不顾反对意见而坚持执行政策的行为不能被认为存在偏见。1948年上议院的一个判决代表了这种观点。城乡计划部长拟在某地建设一个新城,遭到了强烈的反对。部长派出一个调查团调查。调查期间,部长亲自到该地发表演讲,声称:“你们的讥讪是没用的,工程就是要上马。”调查报告显示,反对的意见普遍存在,但是部长不顾反对意见仍然决定在该地建设新城。反对者认为大臣在决定作出之前就已经存在偏见,不符合公正的程序规则。上议院在判决中认为部长执行政策的决定不存在是否有偏见的问题。只要部长在作出决定前已经采取了法律规定的调查程序就是合法的,因而维持了部长的决定。

三、程序正义原则的核心:公平听证,保障行政参与

“任何人在受到不利影响之前都要被听取意见”是自然正义更为根本的要求,其目的在于保障案件当事人参与裁判过程、表达自身意志的权利。将自然正义的这一规则应用于行政领域,就形成了公平听证,保障行政参与原则。该原则可以涵盖正当程序的所有要求,足以把避免偏私原则包括在内,因为公平的听证必定是无偏见的听证。公平听证原则在英国行政法中起到了“正当法律程序”条款在美国宪法上所起的作用,是普通法院建立公平行政程序法典的基础。

(一)基本要求

行政法上的程序正义原则起源于普通法上的自然正义原则。为了与行政事务所具有的范围广泛、性质繁杂、变动迅速等特点相适应,程序正义原则对自然正义原则进行了适当的调整,保持着高度的灵活性,而没有严格仿效普通法院的司法程序。如,行政机关无须遵循司法程序中的证据规则,不禁止采用传闻证据,对证据也无须全面公开等。然而,如下几项要求被认为是公平听证的基本要素,行政机关必须达到。1、告知指控事项。行政机构在作出对人不利的决定前完全不予告知,等于赤裸裸地剥夺了当事人听证的权利。因此,告知相对人被指控的事项是对行政机关提出的最基本要求,也是行政相对人最基本的程序权利。为了充分保障相对人的这项权利,首先,行政机关的告知必须全面,不得遗漏指控相对人的任何事项。其次,行政机关的告知必须准确,不得告知此指控事项却按另一事项处罚相对人。另外,行政机关应当在合理时间内告知,以免相对人没有充足的时间准备答辩,使指控成为突然袭击。

2、出示相关证据。仅仅告知相对人被指控的事项,让相对人了解行政机关的论点是不够的。行政机关还必须向对方出示支撑其论点的全部依据,特别是对相对人不利的证据和材料。相关的证据无论是在听证之前、听证过程之中还是听证结束之后所获取的,都应当向当事人公开。1986年,一拒绝延长某出租车司机许可证的决定被上诉法院撤销,理由是据以作出该决定的一份医疗报告没有向该司机出示。1949年,一租金裁判所的决定也被法院撤销了,理由是该裁判所在听证前获得的一项证据未告知相对人。

原则上,行政机关应当公开其所掌握的全部证据和材料,但是,“自然正义要求信息公开的程度得与公开给法律计划带来的损害相权衡”。在公开有关材料将导致泄露官方秘密、防碍犯罪侦查等情况下,行政机关可以不公开或者仅公开相关材料的摘要。

3、听取辩论意见。听取对方辩论意见是听证程序核心之所在。无论是告知被指控的事项还是出示相关证据,其目的都是为了使对方能够提出有效的辩论意见。为了充分地听取对方意见,行政机关原则上应当以口头的方式进行听证。应当允许当事人对行政机关的论点和论据进行质证,允许当事人传唤证人,向证人发问。在例外的情况下,听证也可以通过书面的方式进行。只要行政机关在实质上听取了当事人的意见,书面听证并不违背自然正义的要求。这种方式在学校、监狱、军队、移民等领域适用较多。但是,如果事情关系重大、有关事实不通过口头听证难以查清时,行政机关必须举行口头听证。

(二)适用范围

20世纪60年代之前,听证在行政法中的适用范围非常狭窄。英国法院在当时认为,只有司法性质的行政行为,即行政机关的司法行为或者准司法行为,才适用自然正义原则,才能要求行政机关举行听证。而纯粹的行政行为,即行政机关享有自由裁量权的行为不受自然正义原则的拘束,行政机关无须举行听证。在最需要受到控制的广大的自由裁量领域,自然正义原则却不能发挥作用,这显然有悖于英国的法治传统。20世纪60年代以后,这种情况发生了改变。在1963年里奇诉波德温这一里程碑式的案件中,英国上议院提出,无论是什么性质的行为,只要该行为对公民权利和利益产生了不利影响,就必须遵循程序正义原则,听取当事人的意见。自此以后,程序正义原则冲破了纯粹行政行为、准司法行为与司法行为之间的壁垒,逐步取代了传统的自然正义原则。相应的,听证的适用范围得到了极大的扩张。

自1963年以来,公平听证已成为英国行政法上具有普遍适用性的原则,但是仍然有一些例外情况无须听证。首先,涉及国家安全的行为。公平听证必须服从于国家安全这一压倒一切的因素。当听证本身会促成进一步的罢工、交通中断从而对国家安全形成威胁时,自然正义的要求无法得到满足。“既然国家安全高于一切,那自然正义就得让步了。”其次,行政立法行为。由于行政立法所涉及的利害关系人众多,因此,要求行政机关一一听取意见是不现实的,而且对违反听证程序的行政立法提供救济存在着操作上的困难。因此,在英国,除法律有明确规定之外,行政机关的立法行为无须举行听证。再次,有紧急情况发生时,为了公共利益的需要,行政机关必须立即采取行动,而不必事先进行听证。如警察追捕犯人。另外,行政机关对有违法嫌疑的公司进行临时检查等行为,根据事务的性质也不可能事先为当事人举行听证。实践中,法院倾向于通过严格的解释将上述例外情况限制在尽量小的范围之内,以确保听证的普遍适用性。

结语