涉外经济法范文10篇-尊龙凯时最新

时间:2023-04-05 22:06:38

涉外经济法

涉外经济法范文篇1

一、涉外经济法的定位:纠缠于多种学说之间

(一)走不出的泥沼———现有的六种观点

1.独立部门说。有学者认为涉外经济法因其具有特殊的调整对象,而构成一个独立的法律部门。例如,林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》,该书序言中即表明:“涉外经济法是……一个新兴的法律部门,如同其他法律部门一样,它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据,并以此作为自己调整的对象,这种社会关系,就是涉外经济关系。”[1]

2.国内经济法组成部分说。综观国内的经济法学著作,一般都把涉外经济法视为国内经济法的调整领域之一。例如,徐杰的《经济法概论》,肖平的《中国经济法》。此外,有些涉外经济法学专著,虽然强调涉外经济法调整对象具有特定性,但也同样坚持“涉外经济法是我国经济法的重要组成部分”[2]。例如,焦志勇的《涉外经济法概论》。

3.国际经济法组成部分说。国际经济法学者通常认为涉外经济法是国际经济法的国内法渊源。例如,姚梅镇编写的《国际经济法概论》在论述国际经济法的范围时,明确把“调整国际经济关系的国内法规范———涉外经济法”作为国际经济法的渊源[3]。陈安主编的《国际经济法专论》也作了类似的表述:“国际经济法是一种多门类、跨学科的边缘性综合体,其内容涉及……各国的涉外经济法等。”[4]72

4.国际私法组成部分说。国际私法学者通常把某些涉外经济法律纳入国际私法的范畴。例如,李双元的《国际私法学》认为国际私法调整的涉外民事法律关系应是广义的,其中就包括涉外公司关系[5]。韩德培的《国际私法新论》将国际私法的范围界定为:“国际私法……还包括国际直接适用于涉外民事关系的法律”,综观该书的内容,“国际直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律[6]。

5.国际商法组成部分说。有学者把涉外经济立法作为国际商法的内容,例如,冯大同主编的《国际商法》(新编本)对国际商法的定义为:“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”[7]。在这个定义下,涉外经济立法被涵盖。同时,在国际商法的渊源一节里,该书把涉外经济立法作为国际商法的补充,并在其后的内容中进行了广泛的阐析。

6.民法组成部分说。国内有些民法著作在体例上包含了涉外经济法律的内容,例如王作堂的《民法教程》明确将《中外合资经营企业法》定性为民事立法[8]。

(二)我的质疑———进路的展开

1.涉外经济法不是独立的法律部门。目前,各国调整涉外经济关系的法律规范有两种立法模式,即“内外统一”和“内外分流”。显然,在第一种模式下,涉外经济法没有“独立”的前提。而在第二种模式中,尽管涉外经济法与纯粹调整本国境内经济关系的国内经济法相比贴上了“跨国”的标签,但其仍不应具有“独立”的地位。以我国为例,现阶段我国还存在一定数量的涉外经济法与国内法律制度相分离,其中以“三资企业法”最为典型。但这是在我国改革开放初期法制不健全,公司法没有出台的背景下产生的。自加入wto以来,从对外资立法“废、改、立”的步伐中可以预见,我国涉外经济法与国内一般法律制度的融合势所必然。并且,世界上多数国家也都未将涉外经济法作为一个独立的法律部门。因此,“独立部门说”是不合适的。

2.涉外经济法不是国内经济法的组成部分。首先,从一国的角度看,虽然涉外经济法具有某些国内经济法的属性,但从全球角度观察,它无疑已构成国际经济法的组成部分,因为这些法律规范均在调整不同范围的国际经济关系。关于涉外经济法归属于国际经济法的主要理由,下文将进行详细论述,此处不再赘言。其次,有学者认为,涉外经济法将抛弃“内外分流”的立法模式,“内外统一”是大势所趋,并将此作为由国内经济法来涵盖涉外经济法的论据。对此,需要强调的是,“内外统一”的立法模式是趋势,但它只是一种过程,并非一种结果。尽管可以预见,统一调整对内对外经济关系的法律规范将慢慢占国内经济法律的主导地位,但只要国家还存在,各国利益相异,“涉外经济法律制度从理念到实践都不会消失”[9]。

3.涉外经济法不是国际私法的组成部分。国际上的通说认为,国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范,属于程序法,而涉外经济法属于实体法。如果随意地扩大国际私法的范围而忽视国际通行的观点,并把涉外经济法纳入国际私法,从学术和实践上看都是不可取的。

4.涉外经济法不是国际商法的组成部分。涉外经济法是指调整涉外经济管理关系的法律规范的总称①。涉外经济管理法律关系的主体之间是一种不平等的隶属关系。而国际商法调整的是在一般经济交往活动中各平等主体之间发生的商品货币关系。因此,涉外经济法与国际商法有着本质的不同。

5.涉外经济法不是民法的组成部分。因本文采用经济法的“狭义说”,故可从前文的论述中推出,用民法涵盖涉外经济法,就如同用国际商法涵盖涉外经济法一样,是不恰当的。退一步讲,即使站在经济法“广义说”的立场上,将我国涉外经济法的规范类型分为两类:行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法范畴,问题是后者去向何处?笔者认为,也不应视为民法的组成部分。理由是,虽然民法和商法的分界在理论上并无定论,但我国民法强调私权,崇尚意思自治,而商法却带有公益的色彩,这一点与传统大陆法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外经济法而言,更多地体现了国家利益。因此,从私权与公益分立的角度来看,将民法作为涉外经济法的归宿是不合适的。

二、涉外经济法的归宿:国际经济法

事实上,对事物本质的概括,不可能涵盖事物的全貌,总有处于此事物与彼事物的“边缘地带”,因而可能出现“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情况[10]。因此,我们在探讨法的本质时,应重点抓住核心性、必然性的因素,并对边缘性、偶然性的因素,以及“亦此亦彼”的现象保持适当的关注,这才是全面认识事物的要义所在。基于这样的理念,笔者认为,在经济全球化的语境下,涉外经济法的核心性、必然性因素在于它所调整的涉外经济关系已成为国际经济关系不可或缺的一部分,涉外经济法是国际经济法的组成部分。

(一)法学角度的分析

从法理上看,这种观点体现了逻辑与实用相互兼顾的理念。有学者认为,一个跨国法律现象必然会涉及到众多法律部门,但如果把一个行为可能涉及到的法律部门放在一个盘子里就构成了一个新的法律部门,这是荒谬的,国际经济法应该把别人调整的东西还给别人[11]。

笔者认为,尽管这种观点坚持了一个法律部门只能以一类社会关系为调整对象的法学理论,在逻辑上是严密的,然而“部门法划分的科学性在于善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱,善于使逻辑和实用相互兼顾”[12]。国际经济法的“广义说”②之所以包含了涉外经济法,正是从实用主义的理念出发的。它没有拘泥于传统大陆法系国家从抽象到具体的研究进路,并未把“法律调整什么”作为唯一的大前提,而是吸收了英美法系从具体到抽象的研究进路,以“问题是什么”为逻辑起点。虽然关于这种研究进路的法律移植是否与我国实际情况相兼容还没有定论,或者说多大程度的移植才最符合我国国情尚需探讨,但从方法论上看,它是面向实际,有所创新和可资借鉴的。这也给我们提供了一种新的思路,那就是不必墨守成规地一味强调法律体系严密的逻辑性,而是要在逻辑和实用之间找到一个恰当的平衡点。具体而言,国际经济法作为一个新兴的法律部门,其调整的国际经济关系是多种社会关系的“复合体”,这并非法学家的臆断,而是由社会关系复杂化、多样化的客观趋势决定的。

从实用的角度看,首先,在这个全球化的时代,任何国家都不可能任性地为所欲为,而是在一种“共进”的理念指引下,彼此合作。因此,如果只对这个“复合体”中各国的涉外经济关系进行研究,就不能解决国际社会对其相互协调时所产生的问题。同样,如果只研究国家之间的协调关系也是不可行的,因为各国的涉外经济关系是协调的根本内容。如果将这两种关系生硬地分割开来,不仅否认了国际经济法存在的现实社会基础,也不利于实践中问题的解决。其次,国际经济法作为在国际层面上进行宏观调控和市场管理的法律,其主旨是在全球范围内配置资源。目前,在国际贸易、国际投资、国际税收等一系列领域所形成的规则已具有鲜明的“国际性”,而不再是“地域性的主权的涉外规则”[13]。换言之,涉外经济立法的视野应更多关注国际层面的协调才能迎接现实的挑战。

从逻辑的角度看,即使国际经济关系是多种社会关系的“复合体”,但在国际交往合作中,这多种社会关系逐渐融合在一起,形成了不可分割的整体。而调整这一“复合体”的国际法规范和国内法规范由于这一调整对象的内在联系而集合成一个相对独立的法律规范群[14]20。从这个意义上说,与传统法学部门划分的理论逻辑也并不矛盾。

正如潘抱存教授所说:“国际经济法综合国内法和国际法规范,发展成为区别于传统国际法的一个新的发展部门,是完全符合系统科学最优化原则的。”①

涉外经济法纳入国际经济法的有害论是值得商榷的。有学者认为,如果将涉外经济法视为国际经济法的组成部分则混淆了国内法和国际法的界限,肯定了某些国家赋予国内法域外效力的正确性,是有害的。不难看出,这种观点从本质上担心的是发展中国家涉外经济立法的合理权威受到削弱,而发达国家涉外经济立法的凌驾地位得到扩张。事实上,我国作为发展中国家,时刻警惕国家经济主权受到不正当的限制是正确的,然而,是不是将涉外经济法纳入国际经济法的组成部分就一定会加深这种忧虑,或者说是不是让涉外经济法回归国内法这种忧虑就不存在了呢?笔者认为,不尽如此。

一方面,承认涉外经济法属于国际经济法不会加深这种忧虑。顾名思义,国际经济活动具有跨国性的特点,任何超越一国国界的经济交往活动,诸如贸易、投资、信贷、运输、保险,技术转让等等,总有一部分或者大部分发生在某一东道国境内,这正是各主权国家通过涉外经济法所调整和制约的领域。从宏观上看,一国的涉外经济关系是国际经济关系的组成部分,因此将涉外经济法纳入国际经济法是具备合理性的。同时,这也并不必然导致对国家经济主权的侵犯。因为,根据国际社会公认的主权原则,特别是其中的“领域管辖权”(即“属地管辖权”,territorialjurisdiction)准则,各国对于部分或大部分在本国境内开展的国际(涉外)经济交往活动,理所当然地享有充分的依法予以管辖的权利。并且,根据国际社会公认的“属地优越权”(territorialsupremacy)准则,各国的国内法在管辖本国境内的涉外经济交往活动、调整本国境内的涉外经济关系方面,应当优先适用[4]77。

另一方面,让涉外经济法回归国内经济法也不能消除忧虑的存在。国际法规范在我国的适用主要有两种方式,一种是直接适用,一般仅在民商事领域,更多的法律规范是通过转化成国内法而间接适用的。涉外经济法在很大程度上充当了这种间接适用的载体。从最初的自由市场,过渡到社会市场,再发展成现在的国际市场,任何一个主权国家都不可能在经济全球化之外单独地进行体外循环。从促进贸易自由化的角度出发,国际社会在尽力协调着各国的涉外经济法,尽量求大同存小异;从各主权国家自己的利益出发,最大程度地参与国际市场中的经济交往活动,能够获得前所未有的巨大利益。在外源型和内发型的这两种力量交互影响中,各国共同缔结了大量的双边、多边、区域,全球性条约。而在目前来看,这些条约的制定一定程度上代表着发达国家的利益。为了履行在这些条约中的承诺,发展中国家就必然要修改自己的涉外经济法。也就是说,虽然涉外经济法本质上属于一国的国内法,但在制定、修改,废除这类法律规范的时候,国内立法机关的意志间接地受到了发达国家的影响。在此种情况下,如果仍然说只要坚持涉外经济法是国内法,就能拥有绝对的经济主权,可以排除来自发达国家的压力,只是不切实际的幻想。

可见,国家经济主权是否受到不当限制,问题并不在于涉外经济法属于国际还是国内的范畴。我们对国家经济主权时刻保持警惕是必要的,但这与涉外经济法的归属没有直接关系。并且,值得注意的是,国际经济法的法律规范并不具有自己独立的属性,事实上,即使将“性质各异的法律规范综合在一起称为国际经济法,也并没有改变国际经济法所包括的法律规范各自原来的属性。”[14]87

(二)经济学角度的分析

从国际调节的理论来看②,倘若国际经济法不涵盖涉外经济法,那么国际经济法学的研究将失去起点和终点。众所周知,在国际上还未形成统一市场之前,各国国内经济市场的稳健运行是由“市场调节”这只看不见的手和“国家调节”这只看得见的手共同配合、相互作用的。随着经济的快速增长,交通、通讯领域技术的突飞猛进,促成了国际化和全球化市场的形成,这就要求建立与之相适应的健全的经济调节机制,否则,国际市场将是无序的,不稳定的。在国际市场上,同样存在“市场调节”和“国家调节”两种机制,它们仍发挥着重要的调节作用,但仅凭这两者显然不能满足市场国际化的需要,于是“国际调节”机制应运而生,与前两种机制在良性的互动中,构成了一种全新的调节机制体系格局。考察当前以wto及其规则体系为首的各种国际经济调节组织和规范,不难发现,其重点均主要放在对各国涉外经济法的规制上,即推进全球经济自由化进程,消除各国政府的关税和非关税壁垒等。因此,可作如下归纳:“国际调节”所针对的是“国家调节”,“国际调节”是对各国“国家调节”的再调节[15]。而“国际调节”主要依赖的是国际经济法,“国家调节”则是通过一国涉外经济法的调整来实现的。缘此,笔者认为,国际经济法在一定程度上,始于协调各国涉外经济法之目的,终于其所包含的双边、多边、区域、全球性条约等国际法规范在相关国家涉外经济立法中得到回应之时,如此循环往复。因此,如将涉外经济法与国际经济法割裂开来,会造成国际经济法的研究成为无源之水,无本之木③。

把一国的涉外经济法和调整经济关系的国际法一道纳入国际经济法,是符合客观经济发展趋势的[16]。因为,涉外经济关系具有双重性,从属地原则来看,它是国内经济法调整的领域,但从各国涉外市场是国际化市场组成部分的角度出发,涉外经济关系又和国际经济法紧密相关。基于这种双重性,涉外经济法究竟应该归向何处才更有前途呢?回顾历史可以看到,自20世纪初以来,国际经济活动日益频繁,人们需要突破法律给经济交往带来的束缚。于是,私法的趋同化和统一化现象日渐显露。第二次世界大战后,世界银行、国际货币基金组织、gatt三大国际经济组织的建立,促使成员国的有关国内经济立法与这些国际组织的规则协调一致。经济全球化的浪潮进一步推动了私法统一化和公法协调化的进程。wto等国际经济组织凭借其巨大的影响力,触及的领域日趋宽泛,所形成的协调一致的国际规则日益增多,从而在很多领域中,使各国从理念到规则都走上了逐步统一的道路。因此,在经济全球化的背景下,只有将一国的涉外经济法放在“国际”的语境中加以考察才是更科学合理的。任何看不到这个大趋势的研究都是盲目的,任何违反这个大趋势的决定都是欠妥当的。

涉外经济法范文篇2

[关键词]涉外经济法;国际经济法;国际调节

关于“涉外经济法”的部门归属和学科划分,在学界一直众说纷纭。林林总总的学说造成了法律体系的混乱,不仅在理论上不利于法学研究的深入展开,在实践中也为一些具体问题的解决预设了障碍。因此,如何科学地判定涉外经济法的部门归属和学科划分,是一个必须认真对待的问题。

一、涉外经济法的定位:纠缠于多种学说之间

(一)走不出的泥沼——现有的六种观点

1.独立部门说。有学者认为涉外经济法因其具有特殊的调整对象,而构成一个独立的法律部门。例如,林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》,该书序言中即表明:“涉外经济法是……一个新兴的法律部门,如同其他法律部门一样,它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据,并以此作为自己调整的对象,这种社会关系,就是涉外经济关系。”[1]

2.国内经济法组成部分说。综观国内的经济法学著作,一般都把涉外经济法视为国内经济法的调整领域之一。例如,徐杰的《经济法概论》,肖平的《中国经济法》。此外,有些涉外经济法学专著,虽然强调涉外经济法调整对象具有特定性,但也同样坚持“涉外经济法是我国经济法的重要组成部分”[2]。例如,焦志勇的《涉外经济法概论》。

3.国际经济法组成部分说。国际经济法学者通常认为涉外经济法是国际经济法的国内法渊源。例如,姚梅镇编写的《国际经济法概论》在论述国际经济法的范围时,明确把“调整国际经济关系的国内法规范——涉外经济法”作为国际经济法的渊源[3]。陈安主编的《国际经济法专论》也作了类似的表述:“国际经济法是一种多门类、跨学科的边缘性综合体,其内容涉及……各国的涉外经济法等。”[4]72

4.国际私法组成部分说。国际私法学者通常把某些涉外经济法律纳入国际私法的范畴。例如,李双元的《国际私法学》认为国际私法调整的涉外民事法律关系应是广义的,其中就包括涉外公司关系[5]。韩德培的《国际私法新论》将国际私法的范围界定为:“国际私法……还包括国际直接适用于涉外民事关系的法律”,综观该书的内容,“国际直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律[6]。

5.国际商法组成部分说。有学者把涉外经济立法作为国际商法的内容,例如,冯大同主编的《国际商法》(新编本)对国际商法的定义为:“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”[7]。在这个定义下,涉外经济立法被涵盖。同时,在国际商法的渊源一节里,该书把涉外经济立法作为国际商法的补充,并在其后的内容中进行了广泛的阐析。

6.民法组成部分说。国内有些民法著作在体例上包含了涉外经济法律的内容,例如王作堂的《民法教程》明确将《中外合资经营企业法》定性为民事立法[8]。

(二)我的质疑——进路的展开

1.涉外经济法不是独立的法律部门。目前,各国调整涉外经济关系的法律规范有两种立法模式,即“内外统一”和“内外分流”。显然,在第一种模式下,涉外经济法没有“独立”的前提。而在第二种模式中,尽管涉外经济法与纯粹调整本国境内经济关系的国内经济法相比贴上了“跨国”的标签,但其仍不应具有“独立”的地位。以我国为例,现阶段我国还存在一定数量的涉外经济法与国内法律制度相分离,其中以“三资企业法”最为典型。但这是在我国改革开放初期法制不健全,公司法没有出台的背景下产生的。自加入wto以来,从对外资立法“废、改、立”的步伐中可以预见,我国涉外经济法与国内一般法律制度的融合势所必然。并且,世界上多数国家也都未将涉外经济法作为一个独立的法律部门。因此,“独立部门说”是不合适的。

2.涉外经济法不是国内经济法的组成部分。首先,从一国的角度看,虽然涉外经济法具有某些国内经济法的属性,但从全球角度观察,它无疑已构成国际经济法的组成部分,因为这些法律规范均在调整不同范围的国际经济关系。关于涉外经济法归属于国际经济法的主要理由,下文将进行详细论述,此处不再赘言。其次,有学者认为,涉外经济法将抛弃“内外分流”的立法模式,“内外统一”是大势所趋,并将此作为由国内经济法来涵盖涉外经济法的论据。对此,需要强调的是,“内外统一”的立法模式是趋势,但它只是一种过程,并非一种结果。尽管可以预见,统一调整对内对外经济关系的法律规范将慢慢占国内经济法律的主导地位,但只要国家还存在,各国利益相异,“涉外经济法律制度从理念到实践都不会消失”[9]。

3.涉外经济法不是国际私法的组成部分。国际上的通说认为,国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范,属于程序法,而涉外经济法属于实体法。如果随意地扩大国际私法的范围而忽视国际通行的观点,并把涉外经济法纳入国际私法,从学术和实践上看都是不可取的。

4.涉外经济法不是国际商法的组成部分。涉外经济法是指调整涉外经济管理关系的法律规范的总称①[注:①关于“经济法”一词的内涵和外延,中外法学界众说纷纭,本文采用比较主流的观点,即仅指包含用以调整社会非平等主体之间各种“纵向”经济关系的法律规范,也即经济法的狭义说。]。涉外经济管理法律关系的主体之间是一种不平等的隶属关系。而国际商法调整的是在一般经济交往活动中各平等主体之间发生的商品货币关系。因此,涉外经济法与国际商法有着本质的不同。

5.涉外经济法不是民法的组成部分。因本文采用经济法的“狭义说”,故可从前文的论述中推出,用民法涵盖涉外经济法,就如同用国际商法涵盖涉外经济法一样,是不恰当的。退一步讲,即使站在经济法“广义说”的立场上,将我国涉外经济法的规范类型分为两类:行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法范畴,问题是后者去向何处?笔者认为,也不应视为民法的组成部分。理由是,虽然民法和商法的分界在理论上并无定论,但我国民法强调私权,崇尚意思自治,而商法却带有公益的色彩,这一点与传统大陆法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外经济法而言,更多地体现了国家利益。因此,从私权与公益分立的角度来看,将民法作为涉外经济法的归宿是不合适的。

二、涉外经济法的归宿:国际经济法

事实上,对事物本质的概括,不可能涵盖事物的全貌,总有处于此事物与彼事物的“边缘地带”,因而可能出现“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情况[10]。因此,我们在探讨法的本质时,应重点抓住核心性、必然性的因素,并对边缘性、偶然性的因素,以及“亦此亦彼”的现象保持适当的关注,这才是全面认识事物的要义所在。基于这样的理念,笔者认为,在经济全球化的语境下,涉外经济法的核心性、必然性因素在于它所调整的涉外经济关系已成为国际经济关系不可或缺的一部分,涉外经济法是国际经济法的组成部分。

(一)法学角度的分析

从法理上看,这种观点体现了逻辑与实用相互兼顾的理念。有学者认为,一个跨国法律现象必然会涉及到众多法律部门,但如果把一个行为可能涉及到的法律部门放在一个盘子里就构成了一个新的法律部门,这是荒谬的,国际经济法应该把别人调整的东西还给别人[11]。

笔者认为,尽管这种观点坚持了一个法律部门只能以一类社会关系为调整对象的法学理论,在逻辑上是严密的,然而“部门法划分的科学性在于善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱,善于使逻辑和实用相互兼顾”[12]。国际经济法的“广义说”②[注:②陈安教授在《论国际经济法的边缘性、综合性和独立性》一文中对“广义说”所作的经典表述是:“国际经济法是一种多门类、跨学科的边缘综合体,其内容涉及国际公法、国际私法、国际商法以及各国的民商法、经济法等。其所以称为‘边缘性’,在于它只分别涉及上述各种有关门类法律规范的部分内容,而不囊括这些有关门类法律规范的全部内容,它只是上述各种法律规范的部分内容的综合,而不是这些法律规范全部内容的总和。]之所以包含了涉外经济法,正是从实用主义的理念出发的。它没有拘泥于传统大陆法系国家从抽象到具体的研究进路,并未把“法律调整什么”作为唯一的大前提,而是吸收了英美法系从具体到抽象的研究进路,以“问题是什么”为逻辑起点。虽然关于这种研究进路的法律移植是否与我国实际情况相兼容还没有定论,或者说多大程度的移植才最符合我国国情尚需探讨,但从方法论上看,它是面向实际,有所创新和可资借鉴的。这也给我们提供了一种新的思路,那就是不必墨守成规地一味强调法律体系严密的逻辑性,而是要在逻辑和实用之间找到一个恰当的平衡点。具体而言,国际经济法作为一个新兴的法律部门,其调整的国际经济关系是多种社会关系的“复合体”,这并非法学家的臆断,而是由社会关系复杂化、多样化的客观趋势决定的。

从实用的角度看,首先,在这个全球化的时代,任何国家都不可能任性地为所欲为,而是在一种“共进”的理念指引下,彼此合作。因此,如果只对这个“复合体”中各国的涉外经济关系进行研究,就不能解决国际社会对其相互协调时所产生的问题。同样,如果只研究国家之间的协调关系也是不可行的,因为各国的涉外经济关系是协调的根本内容。如果将这两种关系生硬地分割开来,不仅否认了国际经济法存在的现实社会基础,也不利于实践中问题的解决。其次,国际经济法作为在国际层面上进行宏观调控和市场管理的法律,其主旨是在全球范围内配置资源。目前,在国际贸易、国际投资、国际税收等一系列领域所形成的规则已具有鲜明的“国际性”,而不再是“地域性的主权的涉外规则”[13]。换言之,涉外经济立法的视野应更多关注国际层面的协调才能迎接现实的挑战。

从逻辑的角度看,即使国际经济关系是多种社会关系的“复合体”,但在国际交往合作中,这多种社会关系逐渐融合在一起,形成了不可分割的整体。而调整这一“复合体”的国际法规范和国内法规范由于这一调整对象的内在联系而集合成一个相对独立的法律规范群[14]20。从这个意义上说,与传统法学部门划分的理论逻辑也并不矛盾。

正如潘抱存教授所说:“国际经济法综合国内法和国际法规范,发展成为区别于传统国际法的一个新的发展部门,是完全符合系统科学最优化原则的。”①[注:①参见《中国国际法年刊》1996年,法律出版社1997年版,第415页。]

涉外经济法纳入国际经济法的有害论是值得商榷的。有学者认为,如果将涉外经济法视为国际经济法的组成部分则混淆了国内法和国际法的界限,肯定了某些国家赋予国内法域外效力的正确性,是有害的。不难看出,这种观点从本质上担心的是发展中国家涉外经济立法的合理权威受到削弱,而发达国家涉外经济立法的凌驾地位得到扩张。事实上,我国作为发展中国家,时刻警惕国家经济主权受到不正当的限制是正确的,然而,是不是将涉外经济法纳入国际经济法的组成部分就一定会加深这种忧虑,或者说是不是让涉外经济法回归国内法这种忧虑就不存在了呢?笔者认为,不尽如此。

一方面,承认涉外经济法属于国际经济法不会加深这种忧虑。顾名思义,国际经济活动具有跨国性的特点,任何超越一国国界的经济交往活动,诸如贸易、投资、信贷、运输、保险,技术转让等等,总有一部分或者大部分发生在某一东道国境内,这正是各主权国家通过涉外经济法所调整和制约的领域。从宏观上看,一国的涉外经济关系是国际经济关系的组成部分,因此将涉外经济法纳入国际经济法是具备合理性的。同时,这也并不必然导致对国家经济主权的侵犯。因为,根据国际社会公认的主权原则,特别是其中的“领域管辖权”(即“属地管辖权”,territorialjurisdiction)准则,各国对于部分或大部分在本国境内开展的国际(涉外)经济交往活动,理所当然地享有充分的依法予以管辖的权利。并且,根据国际社会公认的“属地优越权”(territorialsupremacy)准则,各国的国内法在管辖本国境内的涉外经济交往活动、调整本国境内的涉外经济关系方面,应当优先适用[4]77。

另一方面,让涉外经济法回归国内经济法也不能消除忧虑的存在。国际法规范在我国的适用主要有两种方式,一种是直接适用,一般仅在民商事领域,更多的法律规范是通过转化成国内法而间接适用的。涉外经济法在很大程度上充当了这种间接适用的载体。从最初的自由市场,过渡到社会市场,再发展成现在的国际市场,任何一个主权国家都不可能在经济全球化之外单独地进行体外循环。从促进贸易自由化的角度出发,国际社会在尽力协调着各国的涉外经济法,尽量求大同存小异;从各主权国家自己的利益出发,最大程度地参与国际市场中的经济交往活动,能够获得前所未有的巨大利益。在外源型和内发型的这两种力量交互影响中,各国共同缔结了大量的双边、多边、区域,全球性条约。而在目前来看,这些条约的制定一定程度上代表着发达国家的利益。为了履行在这些条约中的承诺,发展中国家就必然要修改自己的涉外经济法。也就是说,虽然涉外经济法本质上属于一国的国内法,但在制定、修改,废除这类法律规范的时候,国内立法机关的意志间接地受到了发达国家的影响。在此种情况下,如果仍然说只要坚持涉外经济法是国内法,就能拥有绝对的经济主权,可以排除来自发达国家的压力,只是不切实际的幻想。

可见,国家经济主权是否受到不当限制,问题并不在于涉外经济法属于国际还是国内的范畴。我们对国家经济主权时刻保持警惕是必要的,但这与涉外经济法的归属没有直接关系。并且,值得注意的是,国际经济法的法律规范并不具有自己独立的属性,事实上,即使将“性质各异的法律规范综合在一起称为国际经济法,也并没有改变国际经济法所包括的法律规范各自原来的属性。”[14]87

(二)经济学角度的分析

从国际调节的理论来看②[注:国际调节是国际市场(国际经济关系)的一种调节机制或调节活动,它是由两个以上的国家或区域性、全球性组织,通过协商或签订国际条约,或以国家组织的决定等形式,对国际市场的经济结构和运行实行调节,以消除妨碍资源全球化配置与生产力发展的藩篱,维护和促进国际社会经济的协调、稳定和发展。例如世界贸易组织及国际货币基金组织,世界银行等国际性组织及其法律文件,便可视为这种国际调节机构和国际调节立法之典型。],倘若国际经济法不涵盖涉外经济法,那么国际经济法学的研究将失去起点和终点。众所周知,在国际上还未形成统一市场之前,各国国内经济市场的稳健运行是由“市场调节”这只看不见的手和“国家调节”这只看得见的手共同配合、相互作用的。随着经济的快速增长,交通、通讯领域技术的突飞猛进,促成了国际化和全球化市场的形成,这就要求建立与之相适应的健全的经济调节机制,否则,国际市场将是无序的,不稳定的。在国际市场上,同样存在“市场调节”和“国家调节”两种机制,它们仍发挥着重要的调节作用,但仅凭这两者显然不能满足市场国际化的需要,于是“国际调节”机制应运而生,与前两种机制在良性的互动中,构成了一种全新的调节机制体系格局。考察当前以wto及其规则体系为首的各种国际经济调节组织和规范,不难发现,其重点均主要放在对各国涉外经济法的规制上,即推进全球经济自由化进程,消除各国政府的关税和非关税壁垒等。因此,可作如下归纳:“国际调节”所针对的是“国家调节”,“国际调节”是对各国“国家调节”的再调节[15]。而“国际调节”主要依赖的是国际经济法,“国家调节”则是通过一国涉外经济法的调整来实现的。缘此,笔者认为,国际经济法在一定程度上,始于协调各国涉外经济法之目的,终于其所包含的双边、多边、区域、全球性条约等国际法规范在相关国家涉外经济立法中得到回应之时,如此循环往复。因此,如将涉外经济法与国际经济法割裂开来,会造成国际经济法的研究成为无源之水,无本之木③[注:需要说明的是,漆多俊教授从国际调节的新视角对国际经济法下了一个全新的定义,即:“国际经济法是调整在国际经济调节过程中发生的有关调节主体同被调节主体之间的社会关系,以维护和促进国际社会经济结构和运行协调、稳定和发展的法律规范的总称。简单地说,它是调整国际经济调节关系的法律规范的总称。”从该定义中似乎可以推出,国际经济法所调整的并不包含各国的涉外经济管制关系。但笔者认为,同样从国际调节的理论出发,在宏观的层面上,国家调节是国际调节的起点和归宿,因此,不应将两者分离,将涉外经济法作为国际经济法的组成部分更为妥当。]。

把一国的涉外经济法和调整经济关系的国际法一道纳入国际经济法,是符合客观经济发展趋势的[16]。因为,涉外经济关系具有双重性,从属地原则来看,它是国内经济法调整的领域,但从各国涉外市场是国际化市场组成部分的角度出发,涉外经济关系又和国际经济法紧密相关。基于这种双重性,涉外经济法究竟应该归向何处才更有前途呢?回顾历史可以看到,自20世纪初以来,国际经济活动日益频繁,人们需要突破法律给经济交往带来的束缚。于是,私法的趋同化和统一化现象日渐显露。第二次世界大战后,世界银行、国际货币基金组织、gatt三大国际经济组织的建立,促使成员国的有关国内经济立法与这些国际组织的规则协调一致。经济全球化的浪潮进一步推动了私法统一化和公法协调化的进程。wto等国际经济组织凭借其巨大的影响力,触及的领域日趋宽泛,所形成的协调一致的国际规则日益增多,从而在很多领域中,使各国从理念到规则都走上了逐步统一的道路。因此,在经济全球化的背景下,只有将一国的涉外经济法放在“国际”的语境中加以考察才是更科学合理的。任何看不到这个大趋势的研究都是盲目的,任何违反这个大趋势的决定都是欠妥当的。

三、结论:涉外经济法是国际经济法的组成部分

综上所述,涉外经济法应是国际经济法的组成部分。这是由涉外经济法的核心性、必然性因素所决定的。这样的结论虽对传统的法学理论有所突破,但只要在部门法划分的逻辑性和实用性之间找到恰当的平衡点,那么它就是合理的。这种结论也不会由于改变了传统国内法与国际法的绝对界限,而必然促使国家经济主权的弱化。因为即使是国内法,也必须考虑他国或国际社会的利益,对本国经济主权作出一定的自我限制。同时,以国际调节理论为基础,将国家调节视为国际调节的起点和终点,也能推导出此结论。最后,历史也告诉我们,全球化是势不可挡的趋势,涉外经济法更应放在“国际”的视野中加以考察。当然,正如前文中提到的,对涉外经济法的边缘性、偶然性因素,以及“亦此亦彼”的现象也要保持必要的关注,这才是全面认识事物的应有之义。

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涉外经济法范文篇3

一、国际经济法的宪政化依据

(一)国际经济法宪政化的经济基础

国际经济法是调整国家、法人、自然人及其他的经济组织在参与国际经济交往时所产生的各种法律规范的总称。应该说,国际经济法赖以产生并发展的经济基础就是跨越国境的经济交往活动。而目前正在进行着的经济全球化,使得所有的市场主体,无论是政治的还是经济的,都成为实现这一目标的工具,而宪法的基本范畴和基本制度是随着市场经济的产生而产生并且是和市场经济相配套、相适应的——如果说宪法是近代市场经济的产物,那么宪法的发展则在于现代市场经济。因此,经济全球化不可避免地会对宪法产生影响,也由此成为国际经济法宪政化的经济基础。

首先,经济全球化为国际经济法宪法化提供了根本动力。市场的全球化必然要求市场规律超越各国家主权的地域限制发挥作用。结果,各成员国通过协议对市场规律与原则逐渐接受与认可的过程就是贸易法宪法化的过程。

其次,经济全球化还为国际经济法宪法化搭建了政治的支点。全球化导致各国之间的相互依存十分突出,并使国家遵守贸易法所带来的利益要远远大于违反贸易法所带来的收益,从而使作为维系国家间相互依存的制度性纽带的贸易法的宪法化有了共同的利益基础。因此,国家愿意就贸易与经济关系的国际调整制定全球性的“社会契约”,贸易法具有了空前的严格性与体系性,并向着宪法化的方向发展。

最后,经济全球化还为国际经济法宪法化营造了一种精神氛围。市场经济与宪政制度实质上都是限制政府权力,保障个人权利与自由的机制。因此,贸易法的宪法化实质上是全球化的市场经济内在要求在法律上的集中反映。

(二)国际经济法宪政化的法理依据

尽管一些西方学者常常把当今的世界贸易体制称作贸易宪法,但对于国际经济法的“宪法化”的内涵的理解却是大相径庭的。应该说,国际经济法的宪法化有着多层次的内涵,但其实质却是对宪法的指导思想与理论依据的落实。

首先,国际经济法的宪法化实际上是指国家在经济全球化下把国际经济关系发展的必然要求表述为法律规则与原则的过程。它具体表现为wro成员围绕全球统一大市场的创建与维护而设定了一系列基本原则,如包括“最惠国待遇”和“国民待遇”原则在内的非歧视原则,要求削减关税和非关税壁垒并约束国家干预的自由贸易原则,以维护市场环境的公开、公平和公正性为宗旨的公平竞争原则和要求国家的贸易政策及政府的管理行为具有公开透明与可预测性的透明度原则等,并使国家在面对经济与市场的全球化的同时不得不接受与遵守贸易法的规则与原则。

其次,国际经济宪法化是指世界贸易体制在宪法化的过程中借助经济全球化和市场规律的强大推力实现了革命性的发展,并具有了基本的宪法性构架。其首要的内容就是世界贸易体制实现了从“权力取向”到“规则取向”的根本转变,从而使世界贸易相对地摆脱了国内和国际政治斗争的制约,初步实现了国际贸易关系领域内的法治。同时,随着世界贸易体制在组织化上的突出进展,贸易法开始奉行“按功能分权”的宪法理念与制度。它除了在纵向上限制各级政府权力之外,还在横向上按照功能进行机构之间的分权。wto法中作为统领的《建立世界贸易组织马拉喀什协定》所设立的世界贸易组织,其主要机构包括“部长级会议”、“总理事会”、“争端解决机构”等。根据wto法对各机构权限与职责的设定,它们依次可以被视为广义的立法机构、行政机构和相对独立的司法机构。在wto中还建立了贸易政策审查机制。尽管贸易政策审查不是一种司法审查,但通过定期的贸易政策审查,各成员国在多边贸易体制的平台上形成对彼此的贸易政策及相关做法进行相互监督、相互约束的态势。贸易政策审查所指向的对象实际上是各成员国的政策制定权力,从而使各成员国的经济立法权在wto面前受到了一定的软约束,或者说是“多边监控”。贸易政策审查机制发挥了与争端解决机制相类似的功能。

最后,国际经济法的宪法化也是指贸易法的发展过程中对宪政精神的融入,对宪政理念的信奉和对宪法价值的保障。而这集中体现在wto法对具有核心意义的宪法理念和终极目标——“限制政府权力,保障民众权利与自由”的信奉与实践。而且,随着经济全球化及世界贸易体制的进一步发展,国际经济法这方面的思想定位进一步得以确认和加强。

(三)中国涉外经济法宪政化的外在动力

首先,中国人世后相关的wto规则在中国的适用,使得中国涉外经济立法的宪政化问题突显。为保证国内法制与wto规则统一,出现了大量的相关新的立法及旧法的修订与废止活动。这种频繁的立法活动首先就会引起一个法律问题,即各种具体法律规范是否与我国宪法所确定的根本国家制度相一致?其中所涉及的热点问题此起彼伏,如涉外经济行政立法的权限问题、外贸救济的法律制度的合法性问题、wto规则在中国的直接适用问题等等。在对上述各种问题的分析与解决中,无论是法律制度的构建者或是执行者均认为:将wto规则与中国的宪法相结合,走一条涉外经济法的宪政化道路是避免与解决上述各种问题的根本方法。

其次.中国建设法治国家的政治方针使得各种具体法律制度宪政化的问题成为一种法制建设的基础思路。在构建国家的法律制度体系时,必须保证宪法作为根本法的地位,使得宪法所追求的民主、人权保障、有限政府的价值得以实现。因此,关于国际经济法的宪政化问题不但是一个学术问题,也是一个有关重要的现实意义的实践问题。

二、国际经济法在内国宪政化过程中存在的主要法理问题

(一)国际经济法宪政化过程中的主权问题

国际法是随着一国主权逐渐受到限制而发展起来的,而宪法部门正是一国主权的最高表现。这就在国际法与宪法部门之间产生了两者效力的高低问题,主要表现为宪法典与国际条约的冲突和宪法性法律与国际条约的冲突问题。在主权国家并存的国际社会中,要把为国家主权所“肢解”的碎片化市场“拼凑”成全球统市场,并在此过程中严格规定国家不得或必须(可以)做出的行为的内容,只能是宪法才能完成的任务。国际经济法的宪法化只能是国际社会及世界贸易体制发展到一定阶段的产物。这其中包括了主权的转移,最典型的例子是欧盟成员国为促进欧洲一体化,将本国部分主权(如货币发行权)让与给欧盟,实现经济主权的共享;主权的销蚀,指国家内部和外部力量对国家行使主权的干扰和影响所导致的主权质和量的缩减;主权的限制等等问题。

应该认识到,主权问题也是一个随着时代与社会的发展而在内容与内涵上不断发展与演变的问题。重新对目前历史条件下的主权认识与定位,是解决国际经济法的宪政化的主权困扰的关键所在。

(二)国际经济法宪政化过程中的法律适用问题

在国际法方面,国际法律文件一经签署便对签署国形成约束力,签署国必须在国家的日常活动中予以遵守、贯彻和实施,而这些国际法律文件与各国国内法之间不可避免地存在重叠、交叉甚至冲突。但由于国际经济法的效力优先性原则,相对于其他国内法与国际法关系来说,内国经济法与国际经济规则之间的关系又最具有垂直性。这是因为,在经济及市场全球化的时代,内国经济法是地域性的普通经济立法,而国际经济法却是全球性的经济宪法。如果仅仅泛泛而谈“国内法与国际法的关系”是无法揭示国内经济法与国际经济法之间的关系的特殊性与复杂性,也无法指出我国经济法需要一场“宪法指导下”的变革的实质所在。

三、国际经济法宪政化中的内国制度构建

(一)宪法制度的修订与完善

在宪政追求之下,一个法律体系中各个具体法律制度的构建无疑应以宪法(包括宪法条文及其精神)为最终依据,各法律主体的行为也必须合乎宪法。这在现代各主要国家的宪法实践中都是基本原则。中国《宪法》第五条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”在现有的国际关系体系中,对中国这样一个人口众多、人均自然资源相对缺乏的国家来说,对外贸易是维持整体经济持续增长和繁荣不可或缺的关键因素之一,外贸活动会直接或间接地深入社会生活的各个方面并因此牵涉政府的权力分配、整体社会利益调整、个体权利保障等诸多宪法问题。事实上,外贸制度中的规定本身涉及的很多现实和潜在问题也都不仅仅是外贸部门内的问题,而是往往会触及宪法层面要靠诉诸宪法及宪法精神来加以根本解决的。

以宪法为理由来“对付”世贸组织及其规则具有相当大的正当性依据。比如美国贸易法301条款对世贸组织争端解决机制的形成有着极为重大的影响,但要注意的是,在法律领域,支持301条款发挥作用的其实是美国宪法(这里主要在法律规则范围内考察),是美国的宪法体制,使得一个内国法规则最终能具有超越世贸组织规则的效力。这正如有的学者所说的,gatr若不符合美国宪法规定的程序仍然不会起国内法的效果。重要的是,以宪法为理由来对付世贸组织规则还使得其他成员很难攻击这一从国际法角度看来不合理的制度,因为现代主流政治观点本身就认可宪法在一国国内的至高地位,宪政体制本身在现代政治制度中具有很难置疑的正当性。反过来,世贸组织规则对一国宪法及宪政体制的构造亦有影响。这在所谓的宪法不完善、宪政体制不健全的国家中可能尤其明显。

目前对中国而言,国际经济法的宪政化问题在实践主要表现为以世贸规则为代表的各种涉外经济立法是否存在宪法依据的问题。因此,完善宪法的相关规定,特别是直接在宪法中通过具体的规范明确对涉外经济管制方面的权力配置,是至关重要的环节。这既能保证我国涉外经济立法的合法性,同时又可能在宪法的原则授权下采取灵活的法律制度和措施保证我国主权特别是经济主权的完整。

(二)宪法原则下的中国涉外经济法制的构建

首先,立法权的配置问题。这首先是解决国际条约与国内法冲突的问题。根据我国宪法典,现行条约批准的《宪法》程序见诸第62条第14项、第67条第l4项、18项、第81条、第89条第9项。这些条款包括了两种条约批准程序:第一种是同战争与和平有关的条约批准程序,即,全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”,全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际问共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布”。可以理解,全国人大决定战争与和平的权限包括批准缔结有关条约。第二种是和平时期的条约批准程序,即全国人大常委会有权“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”,国家主席有权根据全国人大常委会的决定,“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”;国务院有权“管理对外事务,同外国缔结条约和协定”。

从第二种条约批准程序来看,主要存在的问题有:重要协定与一般协定的区分不明,导致一些诸如2o世纪90年代若干中美知识产权协定之类的重要协定实际上均未履行全国人大常委会的批准程序;全国人大作为制宪机关和修宪机关却没有批准条约的权力,这就造成实际的批准机关一全国人大常委会有可能批准违宪的条约;学理上国际条约效力优于国内法的规定,但是各种具体法律的实施方式却不尽相同,不够统一等等。

涉外经济法范文篇4

[关键词]国际经济法学科界定基本原则

一、广义国际经济法的“水果拼盘说”

广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体,是一门独立的法律学科。

这一学说的立论基础在于,对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中,既要涉及调整经济流转关系的法律规范,又要涉及调整经济管制关系的法律规范;其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范,也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。广义国际经济法学说由此得出结论:国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映;也是科学地调整这种复杂关系,对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”

由此可见,广义国际经济法学说最大的特点在于,它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义,对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是,广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整,将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起,难以真正成为一个独立的法学部门。造成这一问题的症结何在?笔者认为,广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,因而在立论基础上存在严重缺陷。

诚然,国际经济关系涉及的主体繁多,错综复杂,的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题,而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门;不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。

事实上,在对国际经济关系进行法律调整的过程中,不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范,相关国家的刑法规范(如一国关于“信用证诈骗罪”的规定)也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑,调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。

以此类推,内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂,但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问,按照广义说的理论逻辑,这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢?

再进一步而言,我们必须从深层次来探讨如下一个问题,即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢?也就是说从法理的角度而言,法学分科的意义何在?尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下,传统的法学分科的是否仍有必要?笔者认为,某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性,构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系,便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准,“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象,而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例:平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立,但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性,形成民事法律关系,形成民法总则中的各项内容。不仅如此,民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著,一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性,而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的,尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科,其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象,似乎具有独立的调整对象。但事实上,诚如广义说自己所承认,跨国经济关系既包括跨国经济流转关系,也包括跨国经济管制关系,而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整,既无法进一步抽象出两者之间的共同性,无法形成学科的总论,也无法真正提出学科的基本原则,难免带有人为拼凑的色彩。由此可见,我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题,而是人类认识事物规律的本质要求。

诚然,随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现,传统法学分科的界限日益模糊,学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为,决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性;相反,例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的,泾渭分明;但是社会关系却是模糊的,黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点,因此种种例外情形的存在在所难免,不足为奇。对于灰色区域中的例外情形,可以个案处理,也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类;同样道理,我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实,也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论;科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。

综上而言,部门法学的分科应当是严整的,但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性,却忽略了法学分科的严谨性,将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘:从营养结构和口味搭配出发,人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘;但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果,更不可由此而否认水果分类的价值。

二、国际经济法的学科界定

那么,如何对调整国际(跨国)经济关系的法律规范进行学科分类呢?笔者认为,如下两点论断是我们分析的出发点:

(1)国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系,也包括纵向的经济管制关系;

(2)对国际经济关系进行法律调整,既涉及各国的国内法规范,也要涉及各种形式的国际法规范。

由此出发,我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分(如下表所示):

经济流转关系经济管制关系

国内法规范(1)冲突规范/民商法(3)经济行政法

国际法规范(2)国际商法(4)国际经济法

表:调整跨国经济关系的法律规范分类示意图

(1)调整跨国经济流转关系的国内法规范是各国的冲突规范(如我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定)及其指引的内国民商法(如我国的新《合同法》);

(2)调整跨国经济流转关系的国际法规范则是作为统一实体规范的国际商法(如《联合国国际货物销售合同公约》);

(3)调整经济管制关系的国内法规范为各国的经济行政法(如我国的《对外贸易法》);

(4)调整经济管制关系的国际法规范则构成国际经济法(如《建立wto协定》及其附件)。

上述四个部分配合在一起,共同对跨国经济关系中涉及的不同层面的法律问题进行调整和规范。在这四个部分中,国际商法可以通过优先直接适用成为成员国国内国民商法的组成部分;而国际经济法规范则通过间接适用,转化为成员国的内国经济行政法。

上述分析中亦可看出,广义国际经济法学说将上述四个部分糅合在一起,构成一个水果拼盘,貌似完整,却忽视了每一部分各自的特点,无法形成一个真正的、严整的独立法学学科进行研究和学习。

同时,将国际经济法界定为调整国际经济管制关系的国际法并不是简单地回归到狭义的国际经济法学说。本文所主张的国际经济法,与狭义说所主张的国际经济法有如下两点区别:

(1)部分学者主张,调整国际经济流转关系的国际法规范是狭义国际经济法的组成部分。但是,经济流转关系与经济管制关系在性质上殊有不同。笔者认为,调整国际经济流转关系的国际法规范应独立地构成国际商法体系,与内国民商法对应,而不宜纳入国际经济法的范畴之中;

(2)本文所界定的国际经济法是建立在对跨国经济关系的法律调整进行综合分析的基础上的,同时也汲取了广义国际经济法学说关于法律运用综合性的观点。

因此,至多而言,我们只能说本文对国际经济法所做的学科界定是在一定程度上、在一个新的视角上对狭义国际经济法学说的回归。或许人们对事物的认识总是一个“肯定—否定—否定之否定”的过程。

有的学者在批判广义说的基础上,提出“国际经济法是调整跨国间经济协调关系以及经济管理关系的法律规范的体系”,认为国际经济法包括“经济的国际法”(本文上表中第(4)部分)和“涉外经济法”(本文上表中第(3)部分)两大部分。笔者认为,这种观点从调整对象的同质性出发将调整经济管制关系的国际法规范和国内法规范作为一个整体予以研究,具有一定的科学性。但是,国际法与国内法毕竟是两个相对独立的法律体系,其在调整对象、制定、效力、实施等方面均存在显著区别。因此,调整经济管制关系的国际法规范与国内法规范虽然具有一定的相关性,但两者仍不可同日而语。否则,内国涉外民商法与国际商法在性质上也有共同性,是否也应把各国的涉外民商法纳入国际商法的范畴当中呢?

综上,笔者认为,应将国际经济法界定为“调整跨国经济管理关系的国际法规范”较为妥当。同时我们亦主张,在解决一个具体的跨国经济问题时,不仅要运用国际经济法,还要综合运用内国冲突规范、内国涉外民商法、国际商法、内国涉外经济管理法等不同法律部门或不同法律部门的分支。

三、国际经济法学科基本原则的重塑

诚如前文所论及,一个真正的法学部门应当能够形成“基本原则—基本法律关系—具体法律关系”的逻辑体系。换言之,无法提出学科基本原则,这一“法学部门”并不是真正意义的法学分支学科。

从法理学的角度而言,“原则”是相对于“概念”和“规范”而言的法的三种要素之一。与一般原则相区别,基本原则应当贯穿于其调整对象内的各个领域,贯穿于其法律关系的始终,用于指导立法、司法、执法和守法。“国际经济法的基本原则,指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想,指的是这些法律规范的基础和核心。”

持广义国际经济法理论的学者提出了“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作原则”等作为广义国际经济法学科的基本原则。如果广义国际经济法学说的理论是严谨的,这些基本原则就都应贯串于国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等国际经济法分支领域,都应当既适用于调整国际经济管制关系的法律规范,也适用于调整国际经济流转关系的法律规范。但事实上,广义国际经济法学说所提出的这些原则都难以真正满足作为法学基本原则的要求,因此也难以发挥基本原则对于整个学科的指导作用。试举一例说明:甲、乙是营业地在不同国家的两个公司,双方签定某一国际货物买卖合同,并在合同的履行过程中产生纠纷。试问,甲乙双方的这一跨国经济关系与一国的经济主权有何直接关系?与不同国家间的公平互利有何直接关系?与南北合作和南南合作又有何直接关系?

由此可见,目前“公认”的广义国际经济法学基本原则似乎无法满足作为部门法学基本原则的要求,广义说理论无法提出大一统的国际经济法学的基本原则。由此亦可佐证,广义国际经济法难以真正成为一个独立的法学门类。

以下,笔者将就本文所界定的国际经济法,即调整国际经济管制关系的国际法规范,提出指导这一学科的三大基本原则:

(1)经济自由化原则:经济自由化原则要求各国在管制跨国经济交往中应当逐步降低关税,取消非关税壁垒,为外国资本、技术和服务提供市场准入;应当逐步扩大外国资本的准入;应当逐步开放本国资本市场,允许资本自由流动。经济自由化原则的经济学基础是大卫李嘉图在国际贸易领域提出的“比较利益理论”(theoryofcomparativeadvantage)。这一理论主张各国出口具有比较优势的产品,进口不具有比较优势的产品,并且得出国际贸易将提高各国的福利水平这一重要结论。

(2)经济公正化原则:经济公正化原则有四重内涵:其一,一般情形下,要求各国在管制国际经济交往时应当符合“非歧视(non-discrimination)”的要求。一方面要求各国要平等对待外国人,给予外国货物、资本和服务“最惠国待遇”,另一方面还要求一国应平等对待本国人与外国人,给予外国货物、资本和服务“国民待遇”。其二,允许一国在管制跨国经济活动中,对他国政府和企业的扭曲自由经济的措施采取对应措施(counter-measure),例如允许一国针对他国企业的倾销行为或他国政府的补贴行为征收反倾销税或反补贴税等。其三,允许一国在管制跨国经济活动中,针对危及本国根本利益的事项,临时采取一些限制经济自由交往的措施,例如wto协定中关于保障措施的规定,关于一般例外和安全例外的规定等。其四,由于历史上西方列强对殖民地国家的侵略和掠夺,由于各国现实经济发展水平参差不齐,尤其是发达国家与发展中国家在经济发展上的巨大差异,要求发达国家在管制跨国经济交往中,单方地给予发展中国家更为优惠的措施,例如发达国家单方面给予发展中国家的“普惠制待遇”。

(3)经济便利化原则:随着电子商务的发展,随着运输与通讯方式的不断改善,随着关税壁垒的大幅度消除,国际经贸的快速发展对各国经济管理便利化形成日益强烈的诉求。经济便利化与自由化既有联系,又有所区别。经济便利化不仅要求在执行非关税措施措施时程序应简化和协调,不应有过多的文件要求;而且各国有关涉外经济管理的各种程序应当具有透明度,政府应当采用信息技术等现代化设备,政府各部门之间应当有效配合。

综上而言,经济自由化、经济公正化和经济便利化正成为三股重要的潮流,推动和指导各国的跨国经济管理行为。之所以将上述三项原则确定为国际经济法的基本原则,是基于如下三个方面的考虑:

(1)上述三项原则是以全球经济一体化的蓬勃发展为背景所提出的。虽然存在种种质疑和批评,但是经济全球化的潮流势不可挡,这已无庸置疑。20世纪90年代的10年间,全球gdp的年均增长率仅为2.3%,而全球贸易额年增长率却达到7%,货物贸易与服务贸易总额已达到全球gdp总额的29%。与此同时,跨国直接投资迅猛增长,从1990年的2,060亿美元上升到2000年的12,700万亿美元。据统计,在2001年,全球6.3万家跨国公司,其年销售额超过14万亿美元,几乎控制了近50%的全球产出、60%的世界贸易、70%的技术转让和90%的国际直接投资。经济自由化、经济一体化和经济便利化正是在这样的国际经济发展背景中提出的,旨在协调各国外经贸管理行为,使其顺乎经济全球化的发展潮流。

(2)上述三项基本原则体现了国际经济交往的内在诉求。部门法学基本原则的提出,应当从其调整对象出发,应当体现其所调整的社会关系的本质诉求。平等、公平、意思自治、诚实信用以及公序良俗之所以成为民商法的基本原则,根本缘由在于它们都体现了平等主体之间财产关系和人身关系的本质,是市民社会健康运作的内在诉求。经济的本质是无国界的,经济全球化要求各国管制跨国经济交往的行为必须在维护基本的经济公正的基础上,促进经济自由而便捷地开展。由此,经济自由化原则、经济公正化原则和经济便利化原则应运而生。

(3)上述三项原则是真正从法的价值层面提出的法律原则。笔者认为,部门法学的基本原则必须从法价值学的层面来概括,才能真正发挥对具体规范的统率和指导作用。部门法学在逻辑体系上总是从调整对象中汲取其价值层面的精神实质,并将其法律化为法律的基本原则,再由这些基本原则来统率具体的法律规范。以目前研究最为成熟的部门法学——民商法为例,前述平等、公正、意思自治、诚实信用、公序良俗等基本原则,其实都是自由、正义、效率等法价值在部门法学的具体体现。将经济自由化、经济公正化和经济便利化确立为国际经济法学的基本原则,其实也正是自由、正义和效率这三个层面的法价值诉求在这一学科的体现。

反观广义国际经济法学说所提出的一些基本原则:公平互利原则亦是从法价值层面提出的原则,其在同一调整对象范围内可以纳入本文提出的经济公正化原则当中;但全球合作原则则是从手段上提出的,无论南北合作还是南南合作其实都是实现经济自由化、公正化和便利化的方式,将其作为一项独立的法律原则似乎有所不妥。学者在研究wto规则时,提出将非歧视、互惠、最惠国待遇、国民待遇、市场准入、关税减让、取消数量限制、公平贸易、透明度等作为wto法律制度的基本原则,这些原则其实均可以经过整合,纳入贸易自由化、贸易公正化和贸易便利化的框架之中。

本文没有将经济主权原则作为国际经济法的基本原则,但这并不是说经济主权无关紧要,也不等于我们主张在国际经济管理中放弃经济主权。毋庸置疑,经济主权始终是国际经济交往的重要基石。

涉外经济法范文篇5

一、国际商法教材框架还没有完全定型

在高校,学习国际商法的学生,都是非法律专业的学生,主要是商务英语专业学生、经济类专业学生和管理类专业学生。他们学习国际商法的目的在于认识、理解、掌握主要与国际商务有关的国际条约、国际惯例、各国涉外民商法、涉外经济法知识,培养国际视野,树立依法从事国际商务活动的意识。但是,到目前为止,国际商法教材框架并没有完全定型。有些教材把国际商法内容分为7章,有些教材把国际商法内容分为10章,有些教材把国际商法内容分为10章,有些教材把国际商法内容分为11章,有些教材把国际商法内容分为12章。从这些国际商法教材的框架结构来看,目前,国际商法研究内容还没有完全定型。

基于理论于实践相结合,根据国际商务活动整个流程来看,完整的国际商法教材框架宜包括以下内容:国际商法概述、商事组织法、合同法、国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、法、票据法、知识产权法、产品责任法、国际商事仲裁法。外商投资企业法没有必要作为国际商法教材的一章来编写,鉴于目前国际商务活动中,各国重视、加强知识产权保护成为趋势,各国日益把知识产权保护机制作为国际商务活动的制高点来看待,国际商务活动中,服务业所占比重日益增加,有必要把知识产权法列为国际商法的一章。

二、大部分国际商法教材缺乏每章知识点概括、每章知识点

在国际商务活动中的应用非法律专业学生缺乏相关法律基础知识,而国际商法在专业课程体系中是一门孤零零的法学课程。国际商法教材的编写和教学的出发点不是为了把非法律专业学生培养为从事国际商务活动的法律工作者,也不是为了把非法律专业学生培养成从事法学教学、研究工作的理论工作者,而是为了使学生掌握与国际商务活动有关的基本法律知识,具有基本的法律意识,在将来进行国际商务活动时能够从法律的角度考虑问题,依法进行国际商务活动,并运用国际商法相关知识,预防国际商务纠纷,维护自己的合法权益。

目前,我国绝大部分国际商法教师缺乏国际商务实务工作经验,对于国际商务实务操作缺乏了解,重视理论知识的传授,导致教学重点、深度与进行国际商务实务最常用的国际商法知识出入较大。因此,国际商法教材的编写者在编写每章内容时,加入每章知识点概括、每章知识点应用于国际商务活动哪些方面,对教学和学习起到提纲挈领的作用,使教师教学、学生学习更有针对性,对于学生明确学习任务、目标、目的都有裨益。如:编写商事组织法时,可以简单地介绍本章主要知识点是公司、企业的设立条件、程序、资本和组织机构,国际商务活动中的资信判断、查询、投资、跨境组建经济实体等,会用到本章知识点。

三、有些国际商法教材内容缺乏实际操作性

编写教材应该兼顾理论性与实用性,这是我国高等教育本科、专科层次以培养应用性人才为主的办学宗旨决定的。国际商法的渊源包括国际条约、国际惯例和各国涉外民商法、涉外经济法。由于国际商法研究范围广泛,国际商法教材只能是概论式的。有些教材很少直接引用国际条约、国际惯例和各国涉外民商法、涉外经济法重要条款,即使在有些章节有引用,也不指出具体条款,使国际商法教材实务操作性大打折扣。非法律专业学生学完这样的国际商法教材后,很难解决国际商务纠纷的实际问题。

因为非法律专业学生法律方面知识有限,教材中插入重要的法律条款,给教师和学生查找相关法律规定带来方便,有利于教师教学、有利于培养学生解决实际问题的能力,有利于教学过程中实行案例教学法、比较教学法、研讨式教学法,有利于非法律专业学生毕业后,把教材作为解决国际商务纠纷的指南。为使国际商法教材内容编写更具实际操作性,我觉得,国际商法教材的编写者可以参考美国法学家编写的系列教材,如《产品责任法》全面客观地介绍了不同州的司法实践,《货物买卖与租赁》,几乎每一个法律概念、法律原则及基本原理都辅以真实的案例或举例说明。美国是判例法国家,美国法学院在19世界70年代起实行案例教学法。我国是成文法国家,在教材中穿插法律规定是可行的,需要引用判例法国家法律规定时,穿插真实的案例或者成文法规定也是可取的。

四、国际商法教材编写没有适应商务英语专业课程

涉外经济法范文篇6

一、十七大报告提出的全面建设小康社会奋斗目标的新要求

十七大报告提出的全面建设小康社会奋斗目标的新要求有:一、增强发展协调性,努力实现经济又好又快发展;二、扩大社会主义民主,更好保障人民权益和社会公平正义;三、加强文化建设,明显提高全民族文明素质;四、加快发展社会事业,全面改善人民生活;五、建设生态文明,基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。

二、全面建设小康社会目标与推动力量

小康社会的建设目标是我党的“三步走”战略目标中的第二步———到二十世纪末国民生产总值比1991再翻一番,人民生活达到小康水平。全面建设小康社会则是第二步战略目标与第三步战略目标———到21世纪中叶,基本实现现代化之间的过渡性奋斗目标———到2020年实现比小康社会更进一步的发展状态。

全面建设小康社会的力量来源于市场、政府和第三部门。三种推动力量则要有三种法律规范,规范市场的是以民商法为代表的私法,规范政府的是以宪法和行政法为代表的公法;规范第三部门以及规范政府与市场之间互动关系的则是以经济法、社会保障法等为代表的社会法。

从十一届三中全会到1992年党的十二大确立建设有中国特色社会主义市场经济的阶段是改革开放的起始阶段,确实非常重要的阶段———这个阶段为将来进一步完善社会主义市场经济奠定了基础,这个阶段是市场力量集中释放的阶段,是民商法兴起和繁荣的过程。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》是对这个阶段改革的立法肯定和立法总结。党的十三大报告提出:“我国经济建设的部署大体分三步走。第一步,实现国民生产总值比1980年翻一番,解决人民的温饱问题。这个任务基本实现。”这是党对市场迸发的力量在实践性上的肯定。1992年党的十四大确立建设有中国特色社会主义市场经济的伟大目标则是对这个阶段的改革的最终肯定和总结。

市场在资源配置方面的强大效率推动了经济的发展,但是市场天生就有其缺陷———盲目性、唯利性以及市场竞争往往导致垄断。只不过在市场经济兴起的时候其缺陷没有大量地显现,这样人们往往忽视了市场的缺陷。在西方自由竞争资本主义阶段,市场被认为是万能的。在我国,市场刚刚兴起的阶段,市场的积极作用往往掩盖了市场的消极作用,或者人们忽视了市场的缺陷,因为如垄断等经济势力在计划经济年代不但是合法的而且是合理的。但是随着市场经济的发展,市场本身的缺陷开始显现出来,例如垄断以及经营者与消费者事实上的不平等问题、资本市场的系统风险问题、国际市场对国内市场的冲击问题。这些问题无法在市场内部得到很好的解决,因此也无法在民商法本身的范围内得到解决。从某种意义上说,市场的力量主要在于使经济发展“快”,但是往往很难使经济发展“好”。同时,经济的不“好”的发展,最终会阻碍经济“快”地发展。而党提出的全面建设小康社会则是要求经济“又好又快地发展”。既然市场的缺陷不能在市场内部得到解决则需要外部的力量对其实施管理———国家对经济的管理。这个管理需要法律的规范,这个规范就是经济法。

我国从建国伊始到改革开放之前,经济社会的发展主要或者完全依靠政府的推动———政府在资源配置中起到决定性的作用,甚至政府被认为是万能的。政府在集中办大事方面的确有其特殊的优点,但是由政府直接提供本来主要应当由市场来提供的私人物品则有其明显的效率低下的弊端。同时由政府提供私人产品使政府拥有大量的经济权力,这也容易造成大量的腐败问题。我们在改革开放伊始就开始了政治体制的改革,政治体制改革的主要内容:一是消除官僚体制;二是给地方更大的权力,以调动地方的积极性。这些改革主要由公法———宪法和行政法解决。但是公法主要规范的是公共权力的分配问题———如何分配公共权力以使国家更加有效地向社会提供基本的公共物品,但是在前垄断资本主义社会中,政府提供的公共物品主要局限于:其一是保卫国家安全;其二是维护国内安全秩序;其三是解决国内纠纷。政府提供的这些公共物品显然无法满足生产社会化的垄断资本主义的需要,更无法满足社会主义社会在提供公共物品方面对国家提出的更大的需求。因此,政府需要积极地提供另外一种公共物品———安全有序的市场秩序和基础设施等公共物品。规范这种政府供给的法律无法由公法来完成,也无法通过公法本身的完善来完成,这更不是私法的任务,这就需要一种新的法律———经济法来规范。

经济法就是在弥补市场失灵和政府失灵的双重失灵过程中产生。经济法是调整在市场运行过程中,现代民主国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。[1]在前垄断资本社会,国家和市场基本上是分开的,因此公法和私法也基本上是分开的,但是在垄断资本主义社会和社会主义社会国家和市场却无法彻底分离,公法和私法也必须融合成一种新的法律———经济法。全面建设小康社会不仅要由公法和私法来推动,更需要由经济法来推动———经济法在全面建设小康社会中有其特殊的地位。

三、全面建设小康社会新要求与经济法价值的内在契合性是经济法在全面建设小康社会中发挥作用的前提

党的十六大提出全面建设小康社会的新要求共有五项,包含了经济、政治、文化、民生和生态的要求。但是经济的要求———“增强发展协调性,努力实现经济又好又快发展”是基础性的,政治、文化、民生和生态等要求是建立在经济的要求之上的。这五项要求特别是经济的要求和生态的要求刚好与经济法的价值———“可持续发展的社会整体效益”相吻合。[2]首先,全面建设小康社会提出的“增强发展协调性”的要求主要就是指经济结构和经济总量的平衡,而这就是经济法价值中的“社会整体效益”;其次,全面建设小康社会中提出的“努力实现经济又好又快发展”则主要是指经济法价值中的“可持续发展”,经济的发展不能再走“高耗能、高污染”这种只注重gdp量的增长的经济发展模式;再次,全面建设小康社会特别提出生态环境的新要求,这同样是与经济法的内在价值相一致的———经济法不但追求当代人之间利益的和谐还要注重上代人和下代人之间利益的和谐;最后,全面建设小康社会同时要重视政治、文化和民生事业的发展。同样,只有实现经济法的价值———“可持续发展的社会整体效益”才能有政治、文化和民生事业的发展。

四、经济法各子部门法在全面建设小康社会中的作用法的作用和价值是联系主体的人和作为客体的法之间的纽带,从主体的人角度而言,我们说是法的价值,从法作为客体角度而言则是法的作用,它们是一个问题的两个方面———法的作用是人对法的价值需求在法上的反映。经济法的价值与全面建设小康社会新要求之间的契合是经济法发挥作用的前提。

法的作用或者法律作用泛指法对人们的行为以及社会关系和社会生活发生的影响[3]。依据不同的标准,法的作用有不同的分类,但是最主要的分类是:依据法律作用的对象分为对人的行为的作用和对社会关系的作用,即法的规范作用和社会作用。其中法的规范作用又可以分为指引、评价和预测作用[4];法的社会作用又可以分为:法实现阶级统治的作用和法执行社会公共事务的作用。[5]法的社会作用也可以分为:法律对经济环境的作用、法律对政治环境的作用以及法律对精神文明的作用。经济法同时通过经济法的规范作用和经济法的社会作用于社会———微观而言是规范作用,宏观而言则是社会作用。经济法通过构成经济法的各子部门法推动全面小康社会建设。

经济法到底包括哪些子部门法,不同学者有不同的看法,但是都认为包括了宏观调控法和市场秩序规制法(或称市场规制法[6]、或市场竞争法[7]);有的学者如漆多俊认为还应当包括国家投资经营法[8];有些学者如王全兴和杨紫煊认为还应当包括社会保障法;有学者如潘静成认为还包括环境保护法。那么经济法到底包括哪些子部门法呢?

笔者赞同经济法学家顾功耘的观点,他认为包括宏观调控法、市场秩序规制法、国有经济参与法、对外经济法管制法和市场运行监管法五个子部门法。对此,笔者只做简略的分析,其一,国有经济法参与法从广义的宏观调控而言,应当包含在宏观调控法内,但是在社会主义国家,我们有比资本主义国家更加庞大的国有经济,不仅从规模上和重要性上宏观调控法都无法将其涵盖在内,因此国有经济法参与法应该成为独立的子部门法;其二,涉外经济管制法在经济彻底自由化与全球化之前,国家对涉外经济的管制是非常必需的,涉外经济法管制法也无法被其他子部门法所吸收;其三,市场运行监管法则主要是针对一些特殊的市场———主要是金融市场的风险所制定的监管性法律,市场秩序规制法等子部门法也不能将其涵盖。

那么这些子部门法如何在全面建设小康社会中发挥作用呢?

(一)宏观调控法在全面建设小康社会中的作用

宏观调控法存在的主要功能就是为了弥补市场的第三个缺陷即市场的被动性和滞后性[9],就市场经济中的经营主体的个体而言,他们是理性的,但是就整个市场整体而言,往往不是理性的,自由市场的发展往往会造成总供给和总需求之间以及经济结构的失衡,而这刚好违反了十七大提出的全面建设小康社会的经济性新要求———增强发展协调性,努力实现经济又好又快发展。这种经济的协调性———总供给和总需求之间以及经济结构的和谐只能靠宏观调控法来维护。宏观调控法通过规范金融调控工具、财政调控工具、税收调控工具、计划调控工具、产业调控工具以及价格调控工具来实现经济健康持续和稳定的发展。

(二)市场秩序规制法在全面建设小康社会中的作用

市场规制法是指以反垄断法为核心的排除市场障碍的法律制度,是经济法的重要组成部门,在西方被称之为“经济法宪法”,足见其重要性。十七大提出“社会主义市场经济体制更加完善。自主创新能力显著提高,科技进步对经济增长的贡献率大幅上升,进入创新型国家行列。”社会主义市场经济体制完善的重要内容之一就要保证市场竞争,因为只有竞争才能有市场活力,可以说市场能够发挥资源配置功能和推动经济发展的关键就在于市场“理性人”的存在以及竞争压力的存在———如果没有竞争市场就是一潭死水。同时,一个国家的创新能力归根结底在于市场主体的创新能力,而市场主体的创新能力仍然源于竞争的动力和压力。所以市场秩序规制法中的反垄断法和反不正当竞争法成为捍卫自由竞争和正当竞争的保护神。当然在保护竞争的同时,我们要协调保护消费者的利益,保护消费者和保护经营者可以说是一体两翼———竞争法和消费者权益保护法是市场秩序规制法中最重要的两个法律。

我国已经制定了《中华人民共和国反垄断法》,其中规定了反垄断法的三大支柱———价格协议的规制、企业合并的规制和垄断势力滥用的规制。同时,我国反垄断法专章规定了行政性垄断的内容。这些反垄断制度将在一定程度上排除垄断的危害性,维护经济自由和公平竞争。《消费者权益保护法》、《产品质量法》等市场秩序规制法的基本法律在我国都已经初步制定,他们对于全面建设社会可以说是起到基础性的作用。

(三)国家经济参与法在全面建设小康社会中的作用

市场的第二种缺陷是市场主体的唯利性,许多行业所需投资规模大、周期长,有些需要进行较长时间的前期研究开发,短期内无盈利,甚至有失败和赔本的风险,私人投资者望而却步。[10]这就会造成经济的另外一种不和谐:赚钱的行业人人都想参与经营,而一些基础性的、具有一定公共性的和投资大的行业则没有人投资,同时市场的唯利性也使区域经济发展更加不平衡,这个时候国家要作为一种特殊的主体直接参与经济投资———国家向社会提供一种新的经济型性公共物品。十七大报告提出“城乡、区域协调互动发展机制和主体功能区布局基本形成。社会主义新农村建设取得重大进展。城镇人口比重明显增加”的全面建设小康社会的目标,这其中,国有经济参与法将发挥其他部门法无法替代的作用。

(四)对外经济管制法在全面建设小康社会中的作用

早些时候,经济主要局限于一国之内,因此资源的配置主要依赖国内市场和该国政府,但是随着经济全球化的发展,特别是二战后跨国公司的蓬勃发展进一步促进了经济的全球化,这就使资源的配置无法单纯依赖国内市场和一国政府来完成,这时候经济需要国际性管理———有学者称之为第三种调节。(漆多俊著)这种调节手段转变成法律就是涉外经济法管制法。十七大报告提出“居民消费率稳步提高,形成消费、投资、出口协调拉动的增长格局。”这说明我们仍然需要注重出口在全面建设小康社会中的重要作用,这也说明了涉外经济管制法的重要性。这里需要特别指出的是,经济全球化和自由化的发展不是要彻底消除涉外经济管制,而是需要完善涉外经济管制———提高国内立法与世界经济游戏规则的协调性以及提高国内政府与市场抵御国际市场风险的能力。

(五)市场运行监管法在全面建设小康社会中的作用

涉外经济法范文篇7

一、由谁来按国际惯例办事

按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求,而涉外经济活动的主体可分为两类,一类是国家,一类是私人(包括个人、法人和其他经济组织),因此,按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动;而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外,主要是以主权者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。

私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例,即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系,使他们在确立其经济交往关系(合同关系)时就可以对各自的行为后果有所预见,在履行各自的合同义务时有所遵循,而在当事人之间出现争端时,国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中,当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利,并以合同条款予以确定;在通常情况下,当事人选择适用国际惯例(例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则),只是为了简化合同文本。

当国家以主权者的身份在国际经济领域中行为时,国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。①这方面的国际惯例在三种情况下约束国家:一是在国家相互交往时(例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时),国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系(例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇),并通过条约予以确认;二是在一国对其涉外经济活动实施管理时,可参照国际惯例来制定其有关的法律,使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致;三是当国家之间出现经济领域中的争端时,争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。

国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往,例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时,国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例(而不是国际公法上的惯例)来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的,除非参加该项经济交往的国家不放弃主权豁免的权利,从而拒绝第三方(外国法院)对该项惯例的强制适用。

国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构,即国际经济纠纷的处理机关,主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同,因为它们不是以这些惯例来约束自身,而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系,并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。

二、什么是国际惯例

前面已经说到,国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类:即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

国际公法上的惯例(internationalcustom)也称国际习惯,是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。②可以看出,国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件,即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源,但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷,所以,其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家?这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说,国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家,③因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范,也就是说,在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后,④我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范,那么,无论哪个国家是否反对这一惯例,这一惯例对其都是适用的。

在国际经济领域,由于各国利益的直接冲突,国际惯例的确立十分困难,更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题,尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则,并把该项原则视为国际惯例,但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出,即使适当补偿原则是一项国际惯例,那么它也不能约束反对它的国家,因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤值得注意的是,国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例,尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则,但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准,即充分、及时、有效补偿。

国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范,如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例,那么该惯例对其便是有效的;而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如,《1990年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用本《通则》的商人,应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下,国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例,而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例,但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系,⑥这时所适用的国际惯例便更具法律规范(而不是合同条款)的性质了。

三、怎样按国际惯例办事

怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

首先,我们应该注意国际惯例的辨别,不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征,但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是:第一,把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍,例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二,把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到,多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例,但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成,而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例;对于国际经济交往的当事人来说,多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例,因为各国的国内立法通常只是大体上相近,不可能不存在细节方面的冲突,而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中,国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍,但合同的准据法(通常为某一国内法)却是相对确定的,无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法,因为从法理上讲,每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律,他们可以选择其为合同的准据法;如果这种选择存在不被承认的风险(许多国家对当事人选择法律的自由设有限制),那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去,这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三,把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中,如融资、海运、工程承包等,都存在着一些标准合同,对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用,的确可称为国际惯例;而有些标准合同只是个别公司单方面制订,并在有限的范围内使用,这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待,我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

其次,应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的,适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且,从前面的分析我们已经知道,国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人,这样,我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言,对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践,我(下转第71页)者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益,而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面,以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由”,其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”,但它自产生以来,尤其是在自由资本主义阶段,更是以典型的实现效益的价值之角色出现,特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反,经济法在垄断资本主义阶段的出现,倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。

概言之,如果把公平列为经济的根本取向,极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”;而把“效益”列为经济法的根本取向,又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此,我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向,既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来,又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。

鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系,且以全新的根本价值取向为基础,我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。

注释:

①我国多数学者认为,国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致;又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展,所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。

②联合国《国际法院规约》第38条。

③参见联合国国际法院就英挪渔业案(anglonorwegianfisheriescase)和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案(colombiaperuasylumcase)所作的判决。载《国际法院公报》,1951年,第131页;1950年,第211页。

④《维也纳条约法公约》第53条对国际法强行规范的表述是:“就适用本公约而言,一般国际法强行规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”需要指出的是,这里所说的“国际社会全体接受”并不是说需要每个国家都予以接受,按照公约起草委员会主席的解释,个别国家的反对并不影响国际法强行规范的性质。参见henkin:internationallaw,casesandmaterials,westpublishingco.,1980,p.167.

涉外经济法范文篇8

一、由谁来按国际惯例办事

按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求,而涉外经济活动的主体可分为两类,一类是国家,一类是私人(包括个人、法人和其他经济组织),因此,按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动;而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外,主要是以主权者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。

私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例,即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系,使他们在确立其经济交往关系(合同关系)时就可以对各自的行为后果有所预见,在履行各自的合同义务时有所遵循,而在当事人之间出现争端时,国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中,当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利,并以合同条款予以确定;在通常情况下,当事人选择适用国际惯例(例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则),只是为了简化合同文本。

当国家以主权者的身份在国际经济领域中行为时,国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。①这方面的国际惯例在三种情况下约束国家:一是在国家相互交往时(例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时),国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系(例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇),并通过条约予以确认;二是在一国对其涉外经济活动实施管理时,可参照国际惯例来制定其有关的法律,使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致;三是当国家之间出现经济领域中的争端时,争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。

国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往,例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时,国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例(而不是国际公法上的惯例)来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的,除非参加该项经济交往的国家不放弃主权豁免的权利,从而拒绝第三方(外国法院)对该项惯例的强制适用。

国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构,即国际经济纠纷的处理机关,主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同,因为它们不是以这些惯例来约束自身,而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系,并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。

二、什么是国际惯例

前面已经说到,国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类:即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

国际公法上的惯例(internationalcustom)也称国际习惯,是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。②可以看出,国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件,即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源,但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷,所以,其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家?这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说,国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家,③因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范,也就是说,在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后,④我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范,那么,无论哪个国家是否反对这一惯例,这一惯例对其都是适用的。

在国际经济领域,由于各国利益的直接冲突,国际惯例的确立十分困难,更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题,尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则,并把该项原则视为国际惯例,但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出,即使适当补偿原则是一项国际惯例,那么它也不能约束反对它的国家,因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤值得注意的是,国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例,尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则,但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准,即充分、及时、有效补偿。

国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范,如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例,那么该惯例对其便是有效的;而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如,《1990年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用本《通则》的商人,应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下,国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例,而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例,但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系,⑥这时所适用的国际惯例便更具法律规范(而不是合同条款)的性质了。三、怎样按国际惯例办事

怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

首先,我们应该注意国际惯例的辨别,不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征,但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是:第一,把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍,例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二,把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到,多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例,但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成,而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例;对于国际经济交往的当事人来说,多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例,因为各国的国内立法通常只是大体上相近,不可能不存在细节方面的冲突,而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中,国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍,但合同的准据法(通常为某一国内法)却是相对确定的,无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法,因为从法理上讲,每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律,他们可以选择其为合同的准据法;如果这种选择存在不被承认的风险(许多国家对当事人选择法律的自由设有限制),那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去,这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三,把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中,如融资、海运、工程承包等,都存在着一些标准合同,对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用,的确可称为国际惯例;而有些标准合同只是个别公司单方面制订,并在有限的范围内使用,这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待,我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

其次,应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的,适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且,从前面的分析我们已经知道,国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人,这样,我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言,对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践,我(下转第71页)者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益,而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面,以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由”,其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”,但它自产生以来,尤其是在自由资本主义阶段,更是以典型的实现效益的价值之角色出现,特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反,经济法在垄断资本主义阶段的出现,倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。

概言之,如果把公平列为经济的根本取向,极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”;而把“效益”列为经济法的根本取向,又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此,我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向,既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来,又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。

鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系,且以全新的根本价值取向为基础,我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。

注释:

①我国多数学者认为,国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致;又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展,所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。

②联合国《国际法院规约》第38条。

③参见联合国国际法院就英挪渔业案(anglonorwegianfisheriescase)和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案(colombiaperuasylumcase)所作的判决。载《国际法院公报》,1951年,第131页;1950年,第211页。

④《维也纳条约法公约》第53条对国际法强行规范的表述是:“就适用本公约而言,一般国际法强行规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”需要指出的是,这里所说的“国际社会全体接受”并不是说需要每个国家都予以接受,按照公约起草委员会主席的解释,个别国家的反对并不影响国际法强行规范的性质。参见henkin:internationallaw,casesandmaterials,westpublishingco.,1980,p.167.

涉外经济法范文篇9

一、法学界通行的观点及其形成

什么是经济司法,它的含义和适用范围是怎样的?这是目前法学界有待深入探讨的一个问题。确定这一基本概念的内涵及其外延,对法学理论研究和司法实践都具有重要意义。

近儿年间出版的法学著作,对经济司法概念内容的表述很不一致。有的作狭义的理解,认为是指人民法院适用经济法规审理经济案件的活动;有的作广义的理解,认为经济司法机构还应包括人民检察院的经济检察活动。无论是狭义还是广义的理解,对这一概念的适用范围大多主张不仅有经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件,还有经济犯罪案件。如陶和谦主编《经济法学》(1983年5月版高等学校法学试用教材)对经济司法的概念表述为:“经济司法是我国司法制度的一个重要组成部分,是人民检察院、人民法院对经济纠纷案、经济犯罪案件和涉外经济案件进行检察和审理活动。”中国政法大学经济法教研室编写的《经济法讲义》(1984年11月版函授教材)认为是指:“审理经济纠纷案件、经济犯罪和涉外经济案件的司法机构及其职能活动。”高程德著《经济法学》(中国展望出版社1985年5月版)认为经济司法就是指审理经济案件的机构、制度和活动。经济案件包括经济纠纷案件、涉外经济犯罪案件。上海辞书出版社1984年12月第二版的《法学词典》(增订版)和山东人民出版社出版的《新编法学词典》(吉林大学、湖北财经学院、山东大学法学系合编1985年1月第一版)对“经济司法”一词的解释虽然前者认为经济司法机关仅指“人民法院经济审判庭”,后者认为“包括经济检察机构和经济审判机构”,但是认为经济案件中包括经济犯罪案件这一点上却是一致的。根据有关资料可以认为,提出“经济司法”这一概念之初,曾经把经济检察机构和经济犯罪案件的审理纳入经济司法的范畴。五届人大三次会议《关于最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告的决议》中强调要加强经济司法工作,在要求建立和健全经济法庭的同时,也提出建立和健全经济检察机构的要求。一九八o年八月八日《最高人民法院经济审判庭关于人民法院经济审判庭收案范围的初步意见》规定,经济审判庭受理的案件不仅有经济纠纷和涉外经济案件,把经济犯罪案件也列入受理的范围。这两个文件不仅是当时指导司法实践的法律依据,也是法学界将经济检察机构列为经济司法机关,将经济犯罪案件的审理作为经济司法活动的主要根据。经济司法工作创建初期,理论上诸多问题自有待于通过司法实践加以探索。一九八二年以后,在总结全国各地人民法院经济审判工作经验的基础上,最高人民法院重新规定,经济犯罪案件一律由刑事审判庭受理,经济审判庭不再受理。一九八四年三月第一次全国经济审判工作会议也将人民法院经济审判收案范围限定为各类经济纠纷案件,主要是考虑到:“这样有利于刑事、民事、经济各审判庭的业务分工,便于各司其职、各负其责,同时经济纠纷案件门类众多,内容复杂,涉及经济、贸易、海事、科技等各个方面,专业化要求越来越高,审判任务日益繁重,从长远看,经济审判庭不宜承担经济犯罪案件的审判”(任建新同志在第一次全国经济审判工作会议上的报告)。这样,便出现了经济审判庭与经济检察机构收案范围不一致的问题。另外,还应当指出一点,根据有关规定,经济犯罪案件并不全部由经济检察机构直接立案侦查,有相当数量的经济犯罪案件(如走私、投机倒把案,伪造倒卖票证案,伪造、贩运国家货币案,伪造有价证券案,盗窃案,诈骗案等经济犯罪案件)是由公安机关负责侦查的。但是以往的著述,多将经济检察机构与经济审判机构二者并列为经济司法机构,而将另一承担经济犯罪案件侦查任务的公安机关排除在外,这是不严密的,没有完整地反映客观实际。

二、经济检察从属于刑事司法,而经济司法是从民事司法分化独立出来的一个司法子系统

从经济检察机构的建立及其活动来考察,即可明了它是在刑事检察的基础上发展分离出来的,它依然从属于刑事司法,是刑事司法的组成部分。经济司法是从民事司法分离出来,成为民事司法的一个子系统。阐明这两个概念各自的从属,对于科学地确定经济司法概念的内涵和外延具有决定性的意义。我国目前并未建立经济法院,而只是在人民法院设立经济审判庭的情况下,经济司法只能是指司法机关对经济纠纷案件的审理。经济司法包括审理经济纠纷案件的司法机构、制度和活动。具体来说,就是各级人民法院的经济审判庭依照民事诉讼法程序审理经济纠纷案件的全部活动。经济审封庭的收案范围在司法实践中已经作了重大调整,而我们的理论研究工作,却未能对经济司法概念的表述作必要的修正,使之与客观的变化相适应。有的著作在讲经济司法机构时,把经济检察机构依然包括在内,而讲到经济审判庭的收案范围和审理经济案件的程序,却又不得不把经济犯罪案件排除在外和援用民事诉讼法的诉讼程序(见中国人民大学经济法教研室编著((中国经济法教程》1985年7月第一版)。有的学者虽然发现在概念中包含经济检察就会造成不可解的矛盾,难以自圆其说;也指出了经济检察与经济审判管辖的案件范围不一致,但并没有从如何确定经济司法概念上去探究,却提出要从“经济检察与经济审判如何进行配合”去探讨。这自然无助于摆脱理论上的困境(见江苏工学院《经济法总论》)。

涉外经济法范文篇10

关键词:经济法的地位;法律体系;法律部门;调整对象

日前,最高人民法院通知,鉴于在实际的庭审过程中,当事人关于经济的纠纷往往与民事、刑事或行政纠纷结合在一起,而导致经济法庭审判的效率低下,所以宣布取消经济法庭的设置。这一举措,是否意味着经济法在我国的法律体系中不再有一席之地了呢?随着社会主义市场经济的进一步发展和完善,我们有必要再次重申经济法的地位问题。

1.经济法地位的涵义

经济法地位,也就是经济法在法律体系中的地位,是指在整个法律体系中,经济法是不是一个独立的法律部门,其重要性如何。

由于法律体系是由多层次的法律部门组成的,因此要回答经济法在法律体系中的地位问题,必须说明它是不是一个独立的法律部门。如果经济法是某一层次的一个独立的法律部门,则表明它在法律体系中具有一定地位;如果经济法在任何层次上都不是一个独立的法律部门,那就是说它不是法律体系中的组成部分,在法律体系中没有什么地位可言。

任何一个独立的法律部门,都在法律体系中具有一定的地位。但是,由于它们各自发挥着不同的作用,因此它们在法律体系中的重要程度又是不同的。要回答经济法在法律体系中的地位问题,还必须说明它的重要性如何。

2.经济法是一个独立的法律部门

在经济法是不是一个独立的法律部门问题上,国内外法学界存在着严重的分歧。有些学者认为,所谓经济法,只是一个综合性概念,它是关于经济方面的法律、法规的总称,其中包括分属于其他许多部门法的法律规范;有些认为,经济法虽然不是一个独立部门法,但可以把各种调整经济关系的法律综合起来,作为一个学科来加以研究;有些学者把经济法看作是民法或行政法的一种特别法;而直至现在,我国还有人将商法与经济法等同起来,认为经济法其实就是指属于商法的一些法律。

当前,起码在中国,认为经济法是独立部门法的人越来越多,已经争论不大。经济法之所以成为,能够并且在某些国家实际上成为—独立部门法,是有其内在根据的。

1)经济法的产生是符合法的发展规律的。马克思主义认为,法是随着经济基础的发展而发展变化的,法律部门的划分并不是不变的。经济法的产生决非偶然,它是商品经济发展的产物,是符合社会经济发展规律的。20世纪初的西方社会,自由资本主义发展到垄断资本阶段,严重地破坏了市场竞争的公平原则,从而极大地限制了市场经济所具有的自由竞争规则的活力。以禁止垄断、反不正当竞争为核心的新型法律部门便脱颖而出。

2)根据我国经济法调整对象的分析,表明经济法在我国法律体系中是一个独立的法律部门。经济法调整的经济关系,是其他法律部门不能调整的,经济法调整的经济关系的特殊性,是确立经济法是一个独立法律部门的主要依据。经济法的调整对象本身就是那些需要由国家干预和调整的经济关系。经济法的调整不同于经济政策的调整,它是指国家将其意志深入到物质关系,使其成为经济活动的行为准则。通常认为,经济法的调整,从功能上分为两方面:一方面是促进、保护、指导;另一方面是限制和禁止。国家对那些有利于统治秩序的经济关系,需要加以促进、保护和指导;而对那些危及其经济基础和正常经济秩序的社会关系要加以限制和禁止。这些关系具体包括以下几个方面:

第1,确认市场主体的法律地位所产生的经济关系。市场主体的法律地位,是指市场主体参加市场活动时在法律上所有的主体资格。如企业的设立、变更、终止等经济活动中产生的经济关系。

第2,调控市场,维护市场秩序所产生的经济关系。市场秩序的内部包括市场交易秩序、市场竞争秩序以及市场主体的利益保障机制等。

第3,为克服市场经济的盲目性、限制其负面作用,进行宏观调控所产生的经济关系。宏观调控的内部包括计划调控、投资调控、财政税收调控、金融调控以及其它宏观调控关系。

第4,涉外经济关系。它是指国家机关和社会组织在涉外经济活动中,发生的具有涉外因素的经济关系。如调节与涉外企业的税收优惠问题,反倾销、反补贴问题,三资企业的利益保护问题等。

3)经济法有着自身特有的基本原则和完整的独立体系。经济法基本原则是经济法立法宗旨的具体体现,是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则,也是经济法的灵魂和经济法成为独立法律部门的依据之一。其包括平衡协调原则、社会总体经济效益优先,兼顾各方利益公平原则、国家宏观调控与市场机制相结合原则等。经济法基本原则同其他部门法的基本原则是不同的。如民商法调整各自然人和法人这些“平等主体”之间的经济关系,其基本任务和立法宗旨重在保护各个体的合法权益,其基本原则是自愿、公平、等价有偿、诚实信用等;而行政法的基本原则是民主集中制和命令与服从。除此之外,经济法还有着完整的独立体系。经济法是由各个方面、各个层次和环节的法律规范所构成,各种法律规范互相关联,互相衔接,并且有着贯彻于全部经济法具体规范的基本指导思想、原则和法律制度,这些经济法规范有机结合,形成一个完整的体系。

4)从经济法与行政法、民商法的比较中可以看出,经济法不能不成为独立的法律部门。

第1,经济法与行政法。行政法的产生并不影响经济法的独立。

经济法和行政法在调整社会关系中体现着两种不同的国家职能。国家有两大基本职能:一是行政职能,二是经济职能。这两种职能在一定场合是相互分离的,而在另一些场合则是相互结合的。国家行使行政职能的准则就是行政法,国家以行政职能的形式来履行经济职能的准则就是经济法。经济法与行政法的区别在于:(1)调整对象不同。行政法调整的是有关国家机关的设置和组成、行政权限的划分、行政程序等方面不含物质利益内容的管理关系;而经济法调整需要由国家调整和干预的经济关系。(2)规范的内容不同。行政法的规范内容包括几个方面:关于国家机关的组成,职责和权限范围的规范;关于国家行政机关干部的任免、提拔、考核、培养、监督的规范;关于国家机关的活动原则、方式和程序的规范;国家机关和其它社会组织以及公民的相互关系的规范。经济法的规范内容主要是关于国民经济管理体制以及国家利用各种经济杠杆去调节市场运行机制,引导各个部门的企业微观经济行为,从而建立协调、合理的国民经济比例、格局、结构等方面的规范。

第2,经济法与民法。

广义的调整对象而论,经济法和民法所调整的都是经济关系,即生产关系,而且,又都是市场经济条件下的经济关系,所以民法中的等价有偿、契约自由等原则,在经济法中也可以在一定的前提下适用。就经济法的产生而言,它是随着经济的发展从民法中分离出来的。在世界各国的经济立法和经济司法中都有许多民法痕迹。这些都是经济法和民法紧密联系的方面。二者的区别在于:(1)调整对象不同。二者虽然都以生产关系为调整对象,但经济法调整的是意志经济关系,即以国家干预经济活动为特征、以生产活动为主要对象的经济关系;民法调整的是财产关系,即主要是人与人之间对财物的所有关系。(2)赖以存在的基础不同。民法是随着私有财产的产生而逐渐形成的;经济法是以生产社会化的高度发展而发生的按比例分配社会劳动的客观要求为基础的。(3)调整经济关系所运用的原则不同。民法所遵循的主要是平等、自愿的原则;经济法所运用的主要是宏观经济意志化原则。(4)调整经济关系所运用的手段不同。民法所运用的调整手段纯粹是经济上的得失平衡;经济法则是采用民法、行政法、刑法等多种手段,实行综合性的调整方法。

第3,经济法与商法。

从各国的实践来看,虽然经济法与商法的共性颇多,如它们都以经济生活为对象;二者的基本功能都在于促进经济的发展,但是它们的性质迥然不同。(1)商法所规定的当事人双方处于平等地位,而经济法关系上的国家与社团或个人,则常常处于不平等关系;(2)商法侧重于每一个个体间的权利义务的对等关系,而经济法则注重整体间公益关系的均衡与调整;(3)商法是规定每一个个体单位的内部组织、经营规则、股份发行、债务处理等,即从个体为出发点,而经济法则从国民经济的“全局”出发,对各项经济活动和经济关系,进行行政性的指导、限制、鼓励、调整;(4)商法注意个体营利性,而经济法则强调公益性,除了促进经济发展外,还监督、限制或禁止某些违背公益的行为(如禁止垄断和不正当竞争交易等)。

5)在我国的司法实践中,经济法已被确认为一个独立的法律部门。首先,我国颁布和施行了大量的重要的经济法法律。这些法律是适应国家经济调节的需要而颁行的,涉及社会经济生活的重要方面和重要部位,关系到社会经济的总体结构和运行,而且同其他部门法性质的法律规范相分离,独立组合为性质较纯一的法律规范性文件。其次,我国已确立了经济法基本法律制度。如国家介入社会经济生活实行国家干预、调节的总的法律原则,被国家立法所确立;建立了经济法体系构成中的重要的具体经济法法律制度;已颁行的各种具体经济法规范及已建立的各种具体经济法制度,相互协调、配合,贯彻着共同的指导思想和基本原则,共同执行规范和保障国家经济调节的使命。

3.经济法是一个重要的法律部门

《中华人民共和国宪法》明确规定:“国家的根本任务是,根据建设有中国特色社会主义的理论,集中力量进行社会主义现代化建设。”我国经济法之所以是一个重要的法律部门,是因为它在保障和促进以经济建设为中心的社会主义现代化建设中发挥着巨大的作用。这种作用主要表现在以下几个方面:

1)促进以公有制为主体的多种所有制发展。根据《宪法》规定的原则,国家制定了一系列经济法律、法规,如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等。这些经济法律、法规的颁布、施行,极大的促进了以公有制为主体的多种所有制的共同发展,为社会主义经济建设作出了巨大贡献。

2)保障经济体制改革的顺利进行。一是从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展;二是为经济体制改革措施的贯彻提供可靠的法律保证;三是以法律手段保护经济体制改革的成果。

3)扩大对外经济技术交流和合作。为了扩大对外经济技术交流和合作,我国先后在对外贸易、对外投资、涉外税收、涉外金融、涉外经济合同等方面制定了一系列法律、法规。

4)保证国民经济持续、快速、健康发展。恰如其分地估价经济法的地位,在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂,这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整,因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标,必须有经济法同其他相关的部门法配合,才能共同实现法律体系的输出功能。

参考文献:

[1]杨紫煊,徐杰。经济法学[m].北京:北京大学出版社,1995。