民法毕业论文范文10篇-尊龙凯时最新

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民法毕业论文

民法毕业论文范文篇1

内容提要:因果关系是内幕交易民事责任的重要构成要件,但内幕交易因果关系非常复杂,很难举证。在美国,内幕交易因果关系的证明呈现多元化,根据不同的法律提起的诉讼对因果关系的证明要求也不同,总体而言要求较低。日本的证券法律虽然是以美国的证券法律为模型制定的,但在内幕交易因果关系证明上要求较高。我国证券法律对内幕交易的因果关系没有明确规定,在实践上也很难证明。我们可借鉴日、美内幕交易因果关系理论和实践的经验和教训,完善我国内幕交易民事责任制度。

一引言

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过了《中华人民共和国证券法》,对内幕交易行为的内容做了一定的修改,具体表现为:第一,明确规定内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当承担赔偿责任;第二,对内幕信息知情人的范围和内幕交易行为的表现形式做了修改;第三,加重了对内幕交易行为人的行政处罚。《证券法》修改后的内幕交易内容显得更加合理、准确和完善。特别是其第76条明确规定了民事责任的内容:“内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任”,这将有利于对投资者的保护。但是,新修订的《证券法》关于内幕交易民事责任的规定还是过于原则,没有对其构成要件进行细化,对于内幕交易民事责任的因果关系、归责原则、赔偿数额等内容未做规定,使得该内容的操作性不强。特别是因果关系,它是内幕交易民事责任的重要构成要件,但其证明却是一个非常复杂的问题,在实践中,原告常常因为无法证明因果关系而导致败诉。本文以美国和日本为视角,对这两个国家内幕交易民事责任因果关系的法律规定进行研究,比较制度的优劣,分析制度差异的原因,并立足我国实践,结合我国证券民事责任法律规制的现状提出具体的措施,希望能为完善我国相关理论尽微薄之力。

二内幕交易民事责任因果关系的特征

内幕交易民事责任的因果关系是指行为人进行的内幕交易行为与交易另一方的损失具有原因与结果的关系。与一般民事责任因果关系相比较,内幕交易民事责任因果关系异常复杂,具体表现在:第一,证券市场主体人数众多、交易迅速、成交量大,同时证券市场以计算机网络技术为基础,因此证券市场专业性、技术性极强。由于大多数证券交易是通过集合竞价和连续竞价,采取交易所主机撮合方式而完成的,内幕交易行为人与受害人并不直接对应或接触,这就给因果关系认定带来了极大的困难。第二,内幕交易民事责任因果关系属于多因一果的复合因果关系。在证券市场中,投资者的损害主要表现为证券价格的下降或上升,但是影响证券价格上升或下降的因素非常多,况且证券市场极为敏感,一旦市场出现某种异常情况,容易引起连锁反应,促使多种原因相互交织最后导致证券价格的波动。有时内幕交易行为仅是其中一个因素,将内幕交易行为对原告造成的损失与其他风险因素对原告造成的损失区分开来具有相当的难度。第三,取证困难。内幕交易行为往往非常隐蔽,等到侵权事实被查处或被揭露出来时,已经过去了相当长一段时间,此时,有些证据已不存在或很难取证。

因此,对于内幕交易民事责任的因果关系,如果我们按照传统的民商法因果关系理论去证明,会非常困难,或者说根本不可能举证。正因如此,很多国家对内幕交易民事责任的因果关系做出了明确的规定。但具体说来,由于各国政治、经济、法律体系和证券市场的成熟程度不同,因此,对于内幕交易民事责任因果关系的法律规定也各不相同。

三美国内幕交易民事责任因果关系之法律规制

美国是世界上证券市场最为发达的国家之一,其证券法律制度最为完善。美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》和美国证券交易委员会(sec)制定的行政法规分别对虚假陈述、内幕交易和操纵市场等各种侵权行为的民事责任进行了规定。在证券侵权民事责任因果关系方面,美国表现出其独特的一面。一般说来,在美国,内幕交易既可以依照1934年《证券交易法》规定的明示的诉权提起诉讼,也可以根据1934年《证券交易法》10b及规则10b-5规定的默示的诉权提起诉讼。除此之外,证券投资者还可根据州制定的证券法规提起诉讼,或根据衡平法提起诉讼。而各种诉讼对因果关系的要求也不同,因此美国内幕交易民事责任因果关系的证明非常复杂。

(一)美国《证券交易法》10b及10b-5规则下默示诉权的因果关系

在美国,1934年《证券交易法》10b以及美国sec为配合实施该条而制定的10b-5规则,是一个全方位的(catch-all)反欺诈规定。由于其内容非常富有包容性,禁止的违法行为非常广泛,所以尽管半个多世纪以来其内容未做过任何变动,但却在无数的诉讼程序中被援引,几乎适用于所有可以遇见或想象得到的情形。就该规则的具体适用而言,被援用最多的是涉及内幕交易的案件。根据1934年《证券交易法》10b及10b-5规则提起的诉讼,属于默示诉权下的诉讼,原告必须证明以下要付:(1)对重大事实的虚假陈述或遗漏;(2)故意;(3)信赖;(4)因果关系;(5)损害。

在因果关系方面,法院一般要求原告不仅要证明“交易因果关系”,还要证明“损失因果关系”。所谓内幕交易的“交易因果关系”,是指被告的违法行为与原告的交易有事实上的联系,即如果没有被告的违法行为,原告就不会进行交易。如何证明交易因果关系?即如何证明原告信赖了被告并因此决定进行交易?在实践中,对于内幕交易民事责任中的信赖的证明往往转移为证明未公开信息的重要性。在1972年的affiliatedutecitizensv.unitedstates案中,最高法院认为“当一个案件主要涉及未予披露信息时,积极证明信赖因果关系之要件并非请求赔偿的前提要件。所需的是未公开的信息具有重要性,从而使合理投资者在做投资决策时会考虑该项因素。只要被告负有公开义务而其未公开重要信息,这就已满足了因果关系的要求”。从因果关系角度看,这一表述的含义就是以求公开信息是否重要作为因果关系成立之基础。在shapirov.merrilllyllch案中,法院认为被告在拥有内幕信息的情况下交易证券或推荐交易证券,其行为实际上已经和原告的损失形成了因果关系,“我们认为,在被告未公开内幕信息、而该信息是原告作为一个理性的投资者做出买入股票决定时会认为重要的情况时,交易或推荐交易股票这一无可争议的事实本身,就已经满足了‘事实上的因果关系’的要求”。但是在fridrichv.bradford案中,美国第六巡回法院却不同意只要证明被告违反了公开义务就满足了因果关系要求的观点,认为被告面临的是可选择的义务——公开内幕信息或不进行交易,因此,原告还必须进一步证明因果关系。

对于证明要件中的信赖和因果关系之间的关系,向来多有争议。很多人认为,信赖和因果关系不是同一层面上的概念,信赖只是证明因果关系的一种方法而已,它主要涉及交易方面的因果关系。原告对被告欺诈行为的信赖,是指原告相信了被告的行为,并在此基础上做出了投资决策。信赖只说明被告的行为诱使原告从事证券交易,但不能说明交易一定会给原告造成损失。但实际上,已有很多法院认为,“交易因果关系”只是“信赖”的另一种表述方式。笔者认为,信赖是10b-5规则中的一个要件,但其和因果关系的关系很密切,从某种角度上讲,信赖就是因果关系中的一个组成部分,即信赖相当于交易因果关系。

所谓损失因果关系,即投资者的损失是由被告的违法行为引起的。“损失的因果关系是指被告的不法行为是证券在价

值上损失的根本原因,”美国各法院对损失因果关系采取的标准也不一样。有的法院要求原告证明“他所遭受的损失正是被告违法行为的那个事实导致的”;有的法院要求原告证明损失和行为之间有适当的因果关系;有观点认为,原告必须证明被告的行为是损失的根本原因或近因;也有观点认为,原告必须证明被告的欺诈行为在原告遭受的损失中起到了实质性的作用,原告的损失必须要么是行为的直接后果,要么是可以预见到的结果,换句话说,原告必须证明正是被告的行为引发了股票贬值的各种原因。尽管观点不一,但有一点是肯定的:被告的行为对原告损失的产生起了一定的作用。在考虑损失因果关系时,往往还需要结合其他因素,如欺诈行为发生的时间和损失发生的时间、影响股价变动的其他因素及各自的作用力、欺诈行为的潜在作用、其连续性和作用范围等因素。有时还需做技术上的分析,综合对比其他股价变动的情况及全行业的情况。

以上几个判例说明,美国法院对涉及披露的内幕交易案件因果关系的证明,有时宽松,有时严格,以致在判例中体现了多元化的主张,证明标准并不一致。

但自从basicinc.v.levinson(1988)后,美国联邦最高法院确认了著名的“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”是建立在“有效市场假说”之上的,即假定证券市场的价格受所有投资公众可获知的公开信息的影响,向证券市场披露虚假的、误导的信息或遗漏信息,或者交易时不披露内幕信息,都会影响证券市场价格的真实性,从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的投资者。依照市场欺诈理论,信赖亦即因果关系的一部分。在被告负有披露义务的情况下,市场欺诈理论不仅适用于存在重要的虚假陈述的情形,而且也适用于严重的不公开信息的内幕交易案件。在诉讼中,采用“市场欺诈理论”将降低因果关系证明的难度,有利于原告。

(二)明示诉权下的因果关系

1988年美国《证券交易法》修订后,第20条(a)规定,任何于违法买卖证券(内幕交易行为)发生的同时,(违法行为是出售证券时)购买或(违法行为是购买证券时)出售了同类证券的人,可在有管辖权的法院提起诉讼,对此拥有重要的且未公开的信息进行购买或者出售证券而违反本法及其下的规则、规章的任何人,应承担赔偿责任。根据该条的规定,任何与隐瞒内幕信息的内幕交易者从事交易时进行反向买卖的投资者,皆基于对被告欺诈行为的直接依赖而买卖证券,他们都可以针对内幕交易者提起损害赔偿诉讼,法律推定因果关系成立。换言之,享有明示诉权的同时交易者不需要举证原告的行为与其买卖股票之间存在依赖或因果关系,只要原告属于内幕交易人的同时交易者,法律就确认其与内幕交易行为之间存在因果关系,并赋予其要求内幕交易者赔偿其损失的权利。

总之,在美国如果根据10b-5规则提起内幕交易的损害赔偿诉讼,则原告需证明因果关系,但大多数案件将因果关系的证明转移为证明被告有披露信息的义务和未公开信息的重要性;而如果根据《证券交易法》第20条提起民事诉讼,则原告无需证明因果关系,只要原告属于和内幕交易的同时交易者,法律就确认其与内幕交易行为之间存在因果关系。

四日本内幕交易民事责任因果关系之法律规制

日本1948年5月颁布的《证券交易法》是以美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》为蓝本制定的,公布后曾先后进行过40多次修订但仍没有明确规定内幕交易受害者的损失赔偿问题。因此,对于内幕交易受害者能否得到救济,日本学者意见不一。有些学者认为,《证券交易法》第17、18、19、21和22条等条款中规定了证券呈报文件中有不实陈述时的赔偿责任,当内幕交易过程中存在不实陈述时,可以据此对受损害的投资者进行救济;另一些学者则认为,可以根据对现行法的解释来解决民事责任问题,主要有以下几种方法:第一,对内幕交易行为适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定,请求责任人承担民事责任。第二,直接以违反《证券交易法》第157条“不正当交易行为的禁止”和第166条“内部人交易的禁止”为理由追究当事人的民事责任。但由于第157条和第166条没有对民事责任的明示规定,因此,很多学者认为,依照该两条规定追究民事责任存在适用上的障碍。第三,结合《日本商法典》中有关民事责任的条款,请求责任人承担民事责任。例如在董事进行内幕交易的场合,可根据《日本商法典》第266条第1款第5项对公司的责任和第266条之3对第三人的责任,要求董事承担民事责任。

通说认为,采用上述第一种方法,把违反内幕交易的规范与《日本民法典》第709条的规定结合起来进行民事救济,比较现实,但原告必须举证证明被告的故意或过失、权利的侵害(或者违法性)、责任能力、损害的发生、因果关系等要件。其中的因果关系举证,即证明内幕交易的“交易”是否构成投资者受到损害的原因最为困难。由于与内幕交易同时进行交易者人数众多,因此,确定实施内幕交易者与实行相反方向交易者之间的对应关系很困难。在证券交易所进行证券买卖往往通过证券公司进行,而且交易一般是以集合竞价方式即按照价格优先、时间优先的方式进行的,实施内幕交易者(被告)和实行相反交易人(原告)之间没有必然的对应关系,故此被告的内幕交易并不必然引起原告损害的发生。1992年10月29日日本东京地方法院判决的首例追究内幕交易民事责任的案件中,原告就因内幕交易中的因果关系举证困难而败诉。在该案中,被告卖出股票与原告的损害之间到底有没有因果关系成为争论的焦点。

从法院的判决可以看出,在日本,对内幕交易因果关系的举证是非常困难的。要证明被告的交易行为和原告损害之间有因果关系,就必须证明被告卖出的股票恰好由原告取得(买进),为此,原告就必须举证证明被告的卖出委托和原告的买进委托是对应结合起来的。笔者把这种因果关系证明方法称之为“对应交易举证方法”。

前已述及,在证券交易所的买卖是以集合竞价的方式进行的,当事人之间不存在直接的买卖契约关系,相互的委托是否能现实地结合起来确是一个问题。此外,即使原告取得了以被告的名义记载的股票,因而主张它们是由买卖得到的,此一主张其实也是站不住脚的。因为股票买卖交易的结算,大部分实行集中保管转账制度,即股票由保管转让机构进行集中性的混杂保管,股票的出让和受让只是在账簿上的户头之间转账。也就是说,把内幕交易实施人的股票和股票的取得联系在一起是不妥当的。尽管有学者认为,原告没有必要举证在证券交易所,被告的卖出委托与原告的买进委托现实地相结合而买卖成交,但是判例却对这种学说持否定态度。

可见,日本对内幕交易因果关系的举证采取的是对应交易举证方法而并非像美国那样的同时交易举证方法。这种举证方法成为内幕交易受害者获得保护的障碍。就连日本学者也深感疑惑:“(日本)尽管立法上试图扩大民事责任,但目前还没有根据证券交易法的规定提起损害赔偿之诉。这个原因还是个谜。也许是投资者漠不关心的结果,他们毫不怀疑地信任要约的公正性;或者是日本民众从传统上讨厌诉诸法庭;又也许是法律规定的民事和刑事制裁阻止了欺骗行为……”

五美国、日本内幕交易民事责任因果关系法律规制之比较

如前所述,在美国如果根据10b-5规则提起内幕交易的民事诉讼,则原告需证明因果关系,但大多数案件将因果关系的证明转移为证明被告有披露信息的义务和未公开信息的重要性;如果根据《证券交易法》第20条提起民事诉讼,则原告无需证明因果关系。而在日本,原告提起诉讼就需要证明因果关

系,而且对因果关系的证明非常苛刻。日本的《证券交易法》是以美国的证券法律为模型而制定的,但是对于内幕交易因果关系的证明两国却大相径庭,究其原因,主要有以下几点:

(一)两国证券民事责任的法律表现形式不同

各国对证券民事责任的规定主要有两种立法体例:第一种是在证券立法中不规定民事责任的具体内容,相关内容适用民法或商法的规定,日本属于这一种;第二种是在证券立法中直接规定民事责任的具体内容,这以美国为代表。相比之下,第二种立法体例有其优越性,因为通过立法方式规定证券民事责任的具体制度和适用,就不用再通过合同法或侵权法进行一次次的演绎推导,从而避开合同法和侵权法中的一些难题,诸如信赖关系、因果关系、主观心态的证明等。“同时,简单重复的推理过程事实上也是一种浪费,导致诉讼的积压和诉讼费的增加。”

虽然美国是普通法系的国家,但对于证券法则采取成文法的方式,对一些证券侵权民事责任做出详细的规定,同时不断地完善和充实。对一些侵权民事责任,法律明确规定无需证明因果关系或直接推定具有因果关系,如根据1988年美国《证券交易法》修订后的第20条(a)的规定,任何与隐瞒内幕信息的内幕交易者同时进行反向买卖的投资者,皆基于对被告欺诈行为的直接依赖而买卖证券,他们都可以针对内幕交易者提起损害赔偿诉讼,法律推定因果关系成立。再如根据美国1933年《证券法》第11条起诉,原告也不用证明其遭受的损失和不实陈述或遗漏之间的因果关系。

虽然日本的证券法律制度是仿照美国建立起来的,但是日本证券法没有对内幕交易民事责任的诸多问题进行明确规定,受害人只能依照民法侵权方面的规定提起诉讼。由于大陆法系的法条是高度抽象的概括物,因此根据大陆法系民法理论来解释证券侵权民事责任的问题就显得非常困难,可以说证券侵权因果关系的证明、损害的确定等问题都是大陆法系民商法理论面临的新问题。不仅日本司法界在内幕交易因果关系的证明中陷入困境,而且其他国家和我国台湾地区,对于这些问题也深感头痛。

(二)两大法系采纳的因果关系理论不同

普通法的因果关系理论是由判例积累中逐步归纳出来的,具有类型化的特点,针对不同类型适用不同的理论。由于英美法具有遵守先例的传统,他们对法律因果关系的研究一开始就没有过多受到哲学观念的制约,而是注意从以前生效判决所体现的法律精神中寻找具体原则,以指导处理具体案件。因此,与大陆法系国家相比较,英美法系因果关系理论具有类型化、实用性、灵活性、针对性强的特点。

英美法的侵权行为没有统一的概念,一般性的侵权行为由众多侵权行为类型组成,每一类型侵权行为的责任构成也不同,不存在一般的责任构成要件。“一般地说,侵权行为不存在公认的一般理论。普遍的看法是侵权行为责任可能存在一种趋势或倾向,但不能说有一种有效的侵权行为责任一般原则……在侵权行为法中,不存在类似的一般规则。”因此,每一种民事责任中的因果关系证明的要求也不一样。如10b-5规则的因果关系要件,通说认为只须“触及”股价变动因素即可。而《证券交易法》第9条却规定必须“影响”股价才可提起诉讼。再如过失侵权行为类型的因果关系和虚假陈述侵权的因果关系的证明也不一样,而证券侵权行为因果关系的证明来源于不实说明或虚假陈述的因果关系证明。数百年来,美国法院在审理虚假陈述案件中积累了丰富的经验,这些经验对审理证券侵权案件具有重要的借鉴作用。

大陆法系因果关系理论受哲学的影响大,理论逻辑严密、条理清楚。这些国家对因果关系做整体把握,用相同的理论作为因果关系认定的一致标准,然后采用演绎的方法将其适用于不同的侵权行为,因而在对不同侵权民事责任因果关系的证明上往往难以准确把握。特别是对于新型侵权如证券侵权民事责任,如果按照传统的理论和方法去论证因果关系,原告往往束手无策而败诉。日本的证券法律制度很大程度上具有美国的特点,但是在侵权民事责任方面却属于传统的大陆法系。用大陆法系的侵权民事责任因果关系理论去演绎适用于内幕交易行为,就必然会陷入困境。

(三)内幕交易赔偿请求权人的范围确定方法不同

内幕交易因果关系证明的难易还与各国对内幕交易赔偿请求权人(原告)范围的确定有关。日本对赔偿请求权人范围的确定采用狭义的办法,即限定为与内幕交易人实际从事相反买卖之人,故此原告需证明:(1)赔偿请求权人是与内幕交易人进行实际证券买卖之人。在面对面的交易中这极容易证明,但在实行无纸化集中交易的场合却非常困难。(2)内幕交易行为对原告造成损害。因此,因果关系的证明极为困难。美国对赔偿请求权人范围的确定采用广义的方法,即采用同时交易理论:只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易,同一时间内进行反向交易的交易者,只要出于善意,均可提起损害赔偿之诉。因此,该内幕交易因果关系的证明可以省去一个环节。从保护投资者利益和平衡双方利益角度出发,笔者认为“同时交易理论”最为合理,这样,把内幕交易赔偿请求权人确定为与内幕交易人进行相反方向交易之人,则证明因果关系要相对容易。

(四)两大法系立法与司法的互动模式不同

在英美法系国家,法院处于主导地位,法官兼具司法和某种立法职能,可以在判决中灵活运用已有规则,甚至创造新的原则或理论。以因果关系证明标准为例,美国的法官审理案件时可以比较灵活地把握因果关系的证明标准,如对损失因果关系的证明,有的法院采取适当因果关系,有的法院采取实质性作用标准,有的采取根本性原因标准。同时美国的法院可以在判例中创造各种学说,如“市场欺诈理论”等,从而转移因果关系的证明,避开因果关系中难以证明的困境,而达到保护受害者的效果。

日本属于大陆法系国家,受大陆法系成文法典固有思维模式的影响,法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法,无权摆脱法律规则的约束,在赋予法律以“活法”的生命力方面表现得比较消极。

综上,日本《证券交易法》对内幕交易的民事责任没有做出明确的规定,故此,追究内幕交易人的民事责任较为困难。在日本证券市场的漫长历史中,尽管可以想象曾经有过不少的内幕交易,而被公开出来或被提起诉讼的情形却很少。这与美国的情况形成了明显的对比,在美国,很多这样的事件被追究责任,由法院做出判决。

六美国、日本内幕交易民事责任因果关系之规制对我国的启示

内幕交易因果关系,因涉及金融证券、计算机网络技术显得异常复杂,成为投资保护者的一道障碍。在我国,内幕交易因果关系证明问题也令法律界和受害者深感头痛。我国现有的证券法律法规对内幕交易民事责任的因果关系未做规定。最高人民法院2003年1月9日公告下发的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述案件老干规定》),明确规定了虚假陈述民事责任的因果关系,即只要上市公司存在虚假陈述,投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票,在虚假陈述曝光后卖出受到损失的,就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。但是这一规定只是适用于虚假陈述类的证券侵权案件。尽管虚假陈述与内幕交易有密切的关联,但它毕竟不能完全适用于内幕交易赔偿案件因果关系的判定。从这个角度来看,我国对内幕交易因果关系的法律规定尚付阙如,对内幕交易的民事责任也未详细规定,使得内幕交易受害者“无法借助法律之力恢复所失利益”,从而使社会公众投资者缺少监督内幕交易行为的积极性,更不用说将

其诉诸法律,实践中至今未审结一起内幕交易民事案件。这从反面说明了我国规制内幕交易的当务之急是要建立民事赔偿制度,特别是明确内幕交易的因果关系。

笔者认为,美国和日本内幕交易民事责任因果关系的经验和教训可以给我国提供一定的借鉴。

第一,借鉴美国法律明确规定的做法,在《证券法》及相关法律中直接规定内幕交易的因果关系问题。鉴于内幕交易因果关系证明的困难,可以借鉴美国的做法,明确规定在一定情况下推定具有因果关系,或者实行举证责任倒置或转移,由被告进行证明。通过立法,明确规定内幕交易民事责任因果关系的适用,而不再通过侵权法进行一次次的演绎推导,从而可以避开侵权法中的一些难题,诸如信赖关系、因果关系、主观心态的证明等。

在《证券法》进一步修订之前,我们可以先通过类似《虚假陈述案件若干规定》那样的司法解释,进一步明确规定内幕交易民事责任的因果关系问题,或者由国务院颁行《证券法实施细则》,完善、充实有关内幕交易等证券侵权民事责任的相关规则。

第二,采取因果关系推定理论。

内幕交易行为的受害者往往为无辜之公众投资者,在信息获得、资金实力以及操作技巧等方面处于弱势;同时内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高,非相当精密的监察系统无法发现其作案线索,这些决定了对内幕交易的认定只能由专门机构通过调查来证明,而普通投资者很难凭借自己的力量来证明。正是认识到这些客观原因的存在,美国等一些国家逐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”的做法,而改采因果关系推定说,赋予善意为相反买卖的投资者以起诉权,加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”并不排斥被告提出反证的权利,如果被告确属无辜,完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成的,从而排除“事实上的因果关系”,不承担损害赔偿责任。

应当指出的是,《虚假陈述案件若干规定》中实行了因果关系推定的方法,并不要求原告举证,而是允许被告进行抗辩。该司法解释立足我国侵权赔偿诉讼的因果关系理论,借鉴国外的市场欺诈理论和信赖推定原则,对因虚假陈述引发的民事赔偿案件中因果关系的认定做出了明确的规定,基本上克服了中小投资者举证难的问题,积极推动了我国证券市场民事赔偿责任制度的发展与完善。该司法解释可以为今后规定内幕交易等证券侵权民事责任提供积极的借鉴作用。

第三,结合我国的国情移植、借鉴国外的法律经验。

从日本的证券法律制度可以看出,尽管日本的证券法是仿照美国的证券法建立起来的,但是由于两国的法律体系分属于不同的法系,两国的司法制度、法律传统各有不同,同样的制度在具体运用的效果方面,相差甚远。我国在借鉴或移植国外的具体法律制度时,不能仅仅考虑这一具体制度,还要权衡考量我国的经济因素、市场环境、法律背景、社会文化底蕴与所移植国家的异同。故此,借鉴国外的法律经验来完善我国内幕交易民事责任,应结合我国的国情,进行整体思考,同时完善其配套制度。

第四,借鉴英美法系法院审理案件的主观能动性,法官应积极保护私人利益。

如前所述,英美法系法院在审理案件中有较大的主观能动性,法官兼具司法和某种立法职能,可以在判决中灵活运用已有规则,甚至创造新的原则。而受大陆法系成文法典固有思维模式的影响,中国法官习惯于在成文法的框架内寻找解决问题的方法;此外,在社会转型阶段,法院由于受到各方面的掣肘,难以真正充当社会利益平衡者的角色;同时,对于证券侵权这种原告、被告涉及面广、审理技术难度高的案件,不少法院也因缺乏证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备而不敢受理;另外,不少法院对缠讼行为的担心也导致了法院受理这类案件时的消极态度。著名法学家德沃金说过,法院在处理案件,尤其是宪法案件和棘手案件时,应根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定。为了公正有效地保护私人利益,平衡私人利益与社会利益的关系,法院应转变观念,积极改革司法体制,改革诉讼机制,坚持司法的独立性,提高司法的效率,增强法官受理、审理案件的主观能动性,为投资者提供有力的保护。

注释:

注释与参考文献[1]具体参见2005年修订的《证券法》第74条、76条、202菜等相关条文。

[2]奚晓明、贾纬:“证券法上民事责任的丰富与发展”,《法律适用》2005年第12期。

[3]d.l.ratner,securitiesregulation,4ed.,westgroup&lawpress,pp.136-137.[4]williamg.horton&gerhardwegen,litigationissuesinthedistributionofsecurities:aninternationalperspective,kluwerlawinternationalandinternationalbarassociation,pp.57-62.406u.s.153-154(1972)。

[5]philipmcbride,johnson.thomas&leehazeh,securitiesregulation,2ed.,volumeⅲ,p.93.[6]shapirov.merrilllynch,pierce,fenner&smith,495f.2d228-240(2dcir.1974)。

[7]杨亮:《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第354页。

[8]williamg.hortonandgerhardwegen,litigationissuesinthedistributionofsecurities:aninernationalperspective,kluwerlawinternationalandinternationalbarassociation,p.19.[9]“……thattheplaintiffdemonstratesthatthelosswasaresultofthefactswhichweremisrepresentedbythedefendant”.see,e.g.bastianv.petren,892f.2d680(7thcir.1990).[10]abbeyv.controldata,933f.2d616(8thcir1991)。

[11]williamg.hortonandgerhardwegen,lingationissuesinthedistributionofsecurities:aninernationalperspective,kluwerlawinternationalandinternationalbarassociation,pp.19,62.[12]arnolds.jacobs,“themeasureofdamagesinrule10b-5cases”,thegeorgetownlawjournal,vol.65,no.5,june1977.[13]卞耀武主编:《美国证券交易法律》,法律出版社1999年版,第325页。

[14]顾肖荣:“日本证券内幕交易的民事责任”,《法学》2002年第1期。

[15]《日本民法典》第709条:因故意或过失侵害他人权利者,负因此而产生损害的赔偿责任。

[16]《日本商法典》第266条第1项规定:“一、于下列情形,实施策五项行为的董事,对于公司受到的损害额,负连带清偿或赔偿责任:……5.实施违反法令或章程的行为。”第266条之3规定:“一、董事执行其职务有恶意或重大过失时,对第三人也负连带损害赔偿责任……”

[17]参见顾肖荣:“日本证券内幕交易的民事责任”,《法学》2002年第1期。

[18]参见顾肖荣:“日本证券内幕交易的民事责任”,《法学》2002年第1期。

[19]louisloss,makotoyazawa,marbaraannbanoff,japanesesecuritiesregulation,universityoftokyopress,littlebrownandcompany,p.198.[20]齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社2000年版,第265页。

[21]徐爱国:《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版,第2页。

[22]参见陈洁:《证券欺诈侵权损害赔偿研究》,北京大学出版社2002年版,第163页。

民法毕业论文范文篇2

第一部分关于毕业论文的选题

法律的学习和研究,以及写作法学论文,最重要的是选题。一般的学习法律者除外,凡是涉及到法律要深入做的时候,那么,无论确定专门的学习、研究方向,还是写作论文、谋划长篇巨制,都首先面临的是选题的问题。法学院学生写作毕业论文,同样也是这样。因此,法学院学生写作毕业论文,首先要确定好选题,然后才能开始进行毕业论文的搜集资料、谋篇布局、开始写作。不然的话,上来就写,写完了就撕,很难写出好的作品,毕业论文也就很难过关。有些同学经常到了开题的时候,找到我,央求说,老师给我出一个题目吧!可是,论文题目不是那么好出的,而且学生自己究竟对什么问题感兴趣、有积累,并不完全清楚,还是要靠学生自己好好地进行选题。

一、作毕业论文选题的一般考虑

法学院学生,尤其是硕士研究生,在开始进行学习的时候,首先就是要确定自己的研究方向。

在指导硕士研究生合博士研究生的研究和学习刚刚开始的时候,第一件事就是要确定研究的方向。例如有的学生愿意做抽象的民法研究工作,我给他确定民法总论的研究方向。为什么要给他确定这个方向,就是因为我对他的学习和研究很了解,他对民商法的基本问题都是很精通的,基础很好,尤其是处理具体问题,应用民商法的理论得心应手,这也使他在同学中的威信很高。这个同学是很有才气的,要研究一个一般的题目是很不成问题的。所以,选择民法总论这个方向给他,既有难度,他又是能够胜任的。还有一个同学,他的特点是修养很好,基础很好,特别是在哲学的层次上,有很敏感的感觉,也是很有前途的。而民法哲学这个题目是很难做的,几乎是一个新的领域,现在没有多少人能把这个问题做得好。他有这个实力,那就让他做。应当说,在选择方向上,因为都是民商法专业,选择什么专业,只要结合自己的特点、长处和爱好,就行了。

更重要的是选择具体的题目。

选题,就是选择什么样的专题确定为自己学习、研究的具体方向。法律的问题内容极其繁杂,就是确定一个大的方向,里边的内容也是十分复杂的。比如说,我们选择物权法作为研究的方向,作一个20多万字的专著,不可能写《物权法论》。如果20万字写成一部《物权法论》,那就是普及的教材,而不是法学专著。湖南大学的屈茂辉教授是我们学校的博士研究生,在入学之前,他寄给我一本《用益物权》,大概有40万字。这种著作,分量与内容是一致的。同样,如果选择侵权行为法作为研究方向,也只能选择一个具体的题目,比如特殊侵权行为啦,归责原则啦,构成要件啦,赔偿范围啦,等等。我欣赏王卫国教授的《第三次勃兴—过错责任原则》,就是专门研究过错责任原则的专著,一个归责原则写了20多万字。题目好,写的再好,就是一个出色的作品。民法总论的题目很多,可以做很多选择。我原来想过的有民事主体、民事责任、诉讼时效,等等。但是如果选择是《意思自治原则》,这就是一个很好的题目。如果把这个题目做好了,不仅是成功的作品,而且对民商法的进步也是有推动作用的。本科生的选题就为宽泛,可以选择的问题很多,涉及到全部的法律问题,因此应当很好地斟酌,确定自己毕业论文的选题。硕士研究生和博士研究生本来就是有研究方向的,选题相对较为容易一些。

那么,法学院的学生做毕业论文进行选题,要注意几个问题呢?

第一,选题要小。

正如刚才说的那样,选题一定要小。只有选题小,才能够在有限的论文字数的范围内,做最大程度的展开,增加文章的容量和论述深度,使自己的研究成果有价值。例如,如果用20多万字的篇幅,整整写了一部侵权行为法,那就是本科的教材,而不是法学专著,各个问题都点到了,但是没有什么深度,没有学术上的价值。所以,写作毕业论文在选题上,更是这样。一篇论文,字数是有限的。本科生的毕业论文10000字左右,硕士研究生的毕业论文30000字左右,博士研究生的毕业论文100000左右,篇幅都不大,容量并不多,如果没有很好的设计,很难写出有深度的东西。按照一般的写作规则,学术论文通常要说清楚一个问题,大约要8000字,要把一个问题说得很透,大约要10000字以上。当然,也有几万字的论文,那样的论文,要内容很多,质量又要好(长文章可以看一看我写的《中国合同责任研究》和《动物人格权之否定》这两篇文章,前者发表在《河南省政法干部管理学院学报》上,后者发表在《法学研究》2004年第5期上),否则,编辑会给你那么多的版面吗?现在一般作者写的文章,10000万字的文章就很难发表了。多数给你5000字左右的版面就不错了。要在5000字的篇幅中,写清楚一个问题,要有多好的文字功力,是可以想象的。为什么现在有人写文章没有人愿意看呢?就是又瘦又小,干干巴巴的,没有嚼头,看了头就知道尾。这样的文章,就是没有人愿意看。同样,毕业论文的题目也要选得小,在有限的文字中,尽力地展开,扩展它的深度和广度,文章才能够做好。

小要小得适当,与自己所要说的内容相适应。例如,要写一部20万字的“意思自治原则”,那就要下很多功夫,没有功夫,写不出来20多万字。可是,要选择大一点的,像“民法的基本原则研究”,要20万字,就好像差点意思了。文字不够,写出来的东西就会很平,没有深度。自己要仔细斟酌一下,根据自己的题目,掌握的材料,要与论述的深度相一致,这样就很好了。选择毕业论文的题目,更要注意这些,题目就更要小,能够用万八千字说得很透。即使是硕士论文或者博士论文,篇幅较大,但是题目也不能大。题目做大了,就做不到这一点了。有一个比较通俗的比方,就是刀越锋利,刀刃就越窄,好钢就集中在刀刃上了。写文章大概也是这样的道理。

第二,思路要宽。

题目小了,内容就要深。要想把文章写得深,只有思路宽,想的问题丰富、深远,历史的,现实的;横向的,纵向的;中国的,外国的;理论的,实践的;统统都要想到。

做一篇学位论文,上面这些问题都要考虑到,考虑得不周到,都会影响论文的质量。

当然,做不同的文章,要根据不同的内容对上述问题有所侧重。比如,写一篇法制史的文章,当然侧重的是历史的内容,但是要注重历史上的这种制度对现实的借鉴意义。写外国的东西,同样要注重研究对中国的借鉴意义。有一名研究生写的一篇论文,介绍的是美国的信托制度,历史到现实,说得很详细,说得也很好,但是没有写对中国的借鉴意义。这样,就仅仅是一篇介绍性质的文章,降低了文章的分量,充其量是将外国的制度、知识介绍到中国来。我提的意见是,如果结合中国的实际情况,研究信托制度对中国法律的借鉴意义,以及怎样借鉴,写得好,就是一篇很好的文章了。

二、选题的主要方法

我在给一些研究生讲法学论文写作的时候,谈到具体的选题,都结合自己的写作实践经验,给他们介绍我的具体方法。下面我介绍自己应用最多的三种方法。

一是“夹空”法。

所谓“夹空”,其含义,就是选题尽量在理论的夹空中选择,在别人都没有选择过的空间当中选择。在现在的理论研究中,大量发展的是边缘学科,最引人注目。而且研究边缘学科最容易取得成功。在传统的学科中,也有这种“边缘”的题目。比较形象地讲,就是挨近的两个问题都有人研究了,但是,在这两个题目中间,还可以发掘出一个既与两个题目有联系,又与两个问题不同的题目。这就是夹空中的题目。选择这样的题目,我曾经说过,就像的“一点两面”战术一样,是包打胜仗的战术,是包打天下的题目。我在部队的时候学过军事学。的“一点两面”战术,批判尽管批判,但打仗是非常管用的。它的核心,就是攻击一处敌人,首先要选择一个点,作为主要的攻击点,然后再选择至少一个或者更多的“面”来配合,辅助进攻。可以试想一下,一个人,一个军队,如果腹背同时受敌,那他就只有一个选择:“跑”。所以说,“一点两面”是打的击溃战,不是歼灭战,但是确实如所说,是包打胜仗的诀窍。“夹空理论”也是包打胜仗的诀窍,应用于选题上,选得好,题目确定得好,文章就有了一半以上的成功率。

我在1987年写作《试论共同危险行为》这篇文章时,就是用的这种方法确定的题目。在研究侵权行为法的时候,我找遍了所有的文章,发现在中国大陆学者的论文和专著中,都没有写过这个问题。其原因是,前苏联的民商法学界对这个问题根本就不重视。而在大陆法系,这个问题几乎是一个常识。因为是在侵权行为法理论的夹空中的问题,我就参照大陆法系的基本原理,结合中国的具体实际,写出来这篇文章,就在《法学研究》上发表了。现在,很多法院判这种案件,都是引用我的文章中的观点,做出判决。2003年12月最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律适用的司法解释中,确立了这个侵权行为制度,这是在我的研究16年之后,变成了司法实践的现实。这是我很得意的一个研究成果。这是比较大的题目。再说小的题目。在中国的侵权行为法中,没有人提到“霍夫曼计算法”和“莱布尼兹计算法”,到现在,也只有在海商、海事案件的赔偿中,才应用这个规则。在二十年前,这两个概念还是十分陌生的,当时我问过很多人,都说不知道,甚至是大教授也不知道。我就想,既然这样,那这个问题肯定是一个夹空中的问题。我做了研究之后,写过几篇小文章,强烈要求在实践中采用。但是,这种国外的司法常识,在中国的司法实践中,就是得不到理解,到目前还没有在民法实践中采用,这是一个很大的遗憾。

写文章可以用这样的方法,选择专著的题目,也可以用这种方法。现在的专著何其多,虽然精品不多,但是很多问题都有人论述到了。在选题的时候,要注意运用这种方法,选择最容易突破的题目,最好是没有人做过的,做起来,才有前途。写作毕业论文,根据自己的论文容量,选择夹空中的问题写作,是最成功的方法。

应用这种方法选题,大家可以看一看我写的《侵害自由权及其民法救济》这篇文章。这是一篇我很满意的文章,在《法学研究》百期优秀论文评选中获得优胜,得到这一荣誉。这一篇文章,就是对人身自由权及其保护的题目,是以前从没有人写过的。我在实践中发现了这个题目,并且把它做出来,可以说是成功的。这篇文章说的案件,就是我在文章中经常提到的张莉莉案件,是一个典型的侵害人身自由权的案件。但是,在对这个案件进行讨论的时候,我的意见却没有人支持,最后以侵害名誉权的案由结案。这一点也说明了“名誉权是一个大破筐,什么难理解的问题都可以装”的这个结论。最近我在人民大学和耶鲁大学联合召开的名誉权隐私权国际研讨会上说了一个观点,就是“应当对名誉权开展一个瘦身运动”,就是要对名誉权进行减肥,使其名副其实。《侵害自由权及其民法救济》这篇文章,也是夹空理论的成果。

介绍一个选题内容,就是写作毕业论文是不是可以写人物。我们的法学毕业论文,一般都是论述制度,没有论述人物的。但是我想,写作一位学术人物,写出他的学术思想,也是很重要的选题。因此,我确定我的一位博士生,就写《佟柔民法思想研究》。我看是一个很好的选题。

采用夹空法选题,基础是能够找出夹空。这就需要有学术的修养。没有很深的学术修养,找不出来夹空。因此,在平时学习的时候,一定要注意搜集资料,掌握住研究防线的学术动态,才能够应用夹空理论选出自己的选题。

二是“超越”法。

在写作毕业论文的选题中,也可以选择大家都论述过的题目,在综合比较分析的基础上,超越前人所有的论述,做出自己的分析和结论。我把这种方法叫做“超越法”。

这种方法与“夹空法”正好相反。夹空法是研究别人没有研究过的东西,包打胜仗。超越法则是对大家都说过的东西,说出比别人更高明的意见,超越前人的议论。这种方法选题有其难处,这就是要在研究了全部、所有的同类著述以后,才能够做出这样文章来。因此,用这种方法选题,写作时下的功夫就要更深。没有实力,用这种方法选择题目,做起来很艰苦。但是,在现在,我国学术界的法律研究是很深入的,绝大多数的题目都被别人做过,要选择一个别人没有做过的题目,是很难的。大概在行政法和商法中,这样的题目还很多,但在传统民法、刑法中就很少见了。因此,在毕业论文选题中,超越法是经常用,当然也很难做好的一种方法。

运用超越法选题,首先要很好地看书,积累资料,掌握这一专题的来龙去脉,各家各派的学说观点,综合比较分析,归纳总结,看看自己在这个问题上,能不能超越各家各派的理论,自成一说,自成体系,别有新义。如果有这个能力,就可以选择这个题目。现在的积累资料掌握学术动态,方法简单多了,上网、googl、百度,等等,一搜,有关的论文就出来了。不像我们那时候,天天蹲在图书馆,一张一张地记卡片,没有多少天的苦读,选不出来好的题目。

在实际的学术研究中,经常是运用这种方法来选择题目的。特别是选择做驳论的文章,更是要用这种方法,把要反驳的问题说透,然后提出自己的主张。我有一个老师,在讲课的时候,经常是批判了这个学者,再批判那个学者,几种观点都批判完以后,至于自己是什么观点,他说:“那还没有想好。”我反对这样做学问。但是也有人主张这样的做法也是必要的,因为不破不立,先破了大家的观点,然后给别人立论就打下了基础。还有一位老师讲课,每次都是“某某说”不对,“某某说”不对,“某某说”也不对,“我的观点永远是折衷的意见”,即“折衷说”。这种说法也不值得提倡,然而这种说法实际上就是超越法的应用,不过是没有应用好而已。

应用这种方法选题,大家可以看一下我写的《论人身权的延伸法律保护》这篇文章,发表在《法学研究》1995年的哪一期上,可以查一查。这篇文章就是用的超越法选题,对以往的这类学说都做了分析,提出了延伸保护的主张。从题目的深度和广度上,都可以成就一篇较大的文章,因而就写了。在最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释中,规定的对死者人格利益的保护的制度中,选用的就是我的人身权延伸保护的理论。这也是我的一个很得意的研究成果。当然也有人在批评,但是,这种观点的认识,总还是比以前的一些说法有所进步。

三是“综合法”。

我先介绍两种不适合毕业论文选题的方法,供大家参考。

民法毕业论文范文篇3

一、作毕业论文选题的一般考虑

法学院学生,尤其是硕士研究生,在开始进行学习的时候,首先就是要确定自己的研究方向。

在指导硕士研究生合博士研究生的研究和学习刚刚开始的时候,第一件事就是要确定研究的方向。例如有的学生愿意做抽象的民法研究工作,我给他确定民法总论的研究方向。为什么要给他确定这个方向,就是因为我对他的学习和研究很了解,他对民商法的基本问题都是很精通的,基础很好,尤其是处理具体问题,应用民商法的理论得心应手,这也使他在同学中的威信很高。这个同学是很有才气的,要研究一个一般的题目是很不成问题的。所以,选择民法总论这个方向给他,既有难度,他又是能够胜任的。还有一个同学,他的特点是修养很好,基础很好,特别是在哲学的层次上,有很敏感的感觉,也是很有前途的。而民法哲学这个题目是很难做的,几乎是一个新的领域,现在没有多少人能把这个问题做得好。他有这个实力,那就让他做。应当说,在选择方向上,因为都是民商法专业,选择什么专业,只要结合自己的特点、长处和爱好,就行了。

更重要的是选择具体的题目。

选题,就是选择什么样的专题确定为自己学习、研究的具体方向。法律的问题内容极其繁杂,就是确定一个大的方向,里边的内容也是十分复杂的。比如说,我们选择物权法作为研究的方向,作一个20多万字的专著,不可能写《物权法论》。如果20万字写成一部《物权法论》,那就是普及的教材,而不是法学专著。湖南大学的屈茂辉教授是我们学校的博士研究生,在入学之前,他寄给我一本《用益物权》,大概有40万字。这种著作,分量与内容是一致的。同样,如果选择侵权行为法作为研究方向,也只能选择一个具体的题目,比如特殊侵权行为啦,归责原则啦,构成要件啦,赔偿范围啦,等等。我欣赏王卫国教授的《第三次勃兴—过错责任原则》,就是专门研究过错责任原则的专著,一个归责原则写了20多万字。题目好,写的再好,就是一个出色的作品。民法总论的题目很多,可以做很多选择。我原来想过的有民事主体、民事责任、诉讼时效,等等。但是如果选择是《意思自治原则》,这就是一个很好的题目。如果把这个题目做好了,不仅是成功的作品,而且对民商法的进步也是有推动作用的。本科生的选题就为宽泛,可以选择的问题很多,涉及到全部的法律问题,因此应当很好地斟酌,确定自己毕业论文的选题。硕士研究生和博士研究生本来就是有研究方向的,选题相对较为容易一些。

那么,法学院的学生做毕业论文进行选题,要注意几个问题呢?

第一,选题要小。

正如刚才说的那样,选题一定要小。只有选题小,才能够在有限的论文字数的范围内,做最大程度的展开,增加文章的容量和论述深度,使自己的研究成果有价值。例如,如果用20多万字的篇幅,整整写了一部侵权行为法,那就是本科的教材,而不是法学专著,各个问题都点到了,但是没有什么深度,没有学术上的价值。所以,写作毕业论文在选题上,更是这样。一篇论文,字数是有限的。本科生的毕业论文10000字左右,硕士研究生的毕业论文30000字左右,博士研究生的毕业论文100000左右,篇幅都不大,容量并不多,如果没有很好的设计,很难写出有深度的东西。按照一般的写作规则,学术论文通常要说清楚一个问题,大约要8000字,要把一个问题说得很透,大约要10000字以上。当然,也有几万字的论文,那样的论文,要内容很多,质量又要好(长文章可以看一看我写的《中国合同责任研究》和《动物人格权之否定》这两篇文章,前者发表在《河南省政法干部管理学院学报》上,后者发表在《法学研究》2004年第5期上),否则,编辑会给你那么多的版面吗?现在一般作者写的文章,10000万字的文章就很难发表了。多数给你5000字左右的版面就不错了。要在5000字的篇幅中,写清楚一个问题,要有多好的文字功力,是可以想象的。为什么现在有人写文章没有人愿意看呢?就是又瘦又小,干干巴巴的,没有嚼头,看了头就知道尾。这样的文章,就是没有人愿意看。同样,毕业论文的题目也要选得小,在有限的文字中,尽力地展开,扩展它的深度和广度,文章才能够做好。

小要小得适当,与自己所要说的内容相适应。例如,要写一部20万字的“意思自治原则”,那就要下很多功夫,没有功夫,写不出来20多万字。可是,要选择大一点的,像“民法的基本原则研究”,要20万字,就好像差点意思了。文字不够,写出来的东西就会很平,没有深度。自己要仔细斟酌一下,根据自己的题目,掌握的材料,要与论述的深度相一致,这样就很好了。选择毕业论文的题目,更要注意这些,题目就更要小,能够用万八千字说得很透。即使是硕士论文或者博士论文,篇幅较大,但是题目也不能大。题目做大了,就做不到这一点了。有一个比较通俗的比方,就是刀越锋利,刀刃就越窄,好钢就集中在刀刃上了。写文章大概也是这样的道理。

第二,思路要宽。

题目小了,内容就要深。要想把文章写得深,只有思路宽,想的问题丰富、深远,历史的,现实的;横向的,纵向的;中国的,外国的;理论的,实践的;统统都要想到。

做一篇学位论文,上面这些问题都要考虑到,考虑得不周到,都会影响论文的质量。

当然,做不同的文章,要根据不同的内容对上述问题有所侧重。比如,写一篇法制史的文章,当然侧重的是历史的内容,但是要注重历史上的这种制度对现实的借鉴意义。写外国的东西,同样要注重研究对中国的借鉴意义。有一名研究生写的一篇论文,介绍的是美国的信托制度,历史到现实,说得很详细,说得也很好,但是没有写对中国的借鉴意义。这样,就仅仅是一篇介绍性质的文章,降低了文章的分量,充其量是将外国的制度、知识介绍到中国来。我提的意见是,如果结合中国的实际情况,研究信托制度对中国法律的借鉴意义,以及怎样借鉴,写得好,就是一篇很好的文章了。

二、选题的主要方法

我在给一些研究生讲法学论文写作的时候,谈到具体的选题,都结合自己的写作实践经验,给他们介绍我的具体方法。下面我介绍自己应用最多的三种方法。

一是“夹空”法。

所谓“夹空”,其含义,就是选题尽量在理论的夹空中选择,在别人都没有选择过的空间当中选择。在现在的理论研究中,大量发展的是边缘学科,最引人注目。而且研究边缘学科最容易取得成功。在传统的学科中,也有这种“边缘”的题目。比较形象地讲,就是挨近的两个问题都有人研究了,但是,在这两个题目中间,还可以发掘出一个既与两个题目有联系,又与两个问题不同的题目。这就是夹空中的题目。选择这样的题目,我曾经说过,就像的“一点两面”战术一样,是包打胜仗的战术,是包打天下的题目。我在部队的时候学过军事学。的“一点两面”战术,批判尽管批判,但打仗是非常管用的。它的核心,就是攻击一处敌人,首先要选择一个点,作为主要的攻击点,然后再选择至少一个或者更多的“面”来配合,辅助进攻。可以试想一下,一个人,一个军队,如果腹背同时受敌,那他就只有一个选择:“跑”。所以说,“一点两面”是打的击溃战,不是歼灭战,但是确实如所说,是包打胜仗的诀窍。“夹空理论”也是包打胜仗的诀窍,应用于选题上,选得好,题目确定得好,文章就有了一半以上的成功率。

我在1987年写作《试论共同危险行为》这篇文章时,就是用的这种方法确定的题目。在研究侵权行为法的时候,我找遍了所有的文章,发现在中国大陆学者的论文和专著中,都没有写过这个问题。其原因是,前苏联的民商法学界对这个问题根本就不重视。而在大陆法系,这个问题几乎是一个常识。因为是在侵权行为法理论的夹空中的问题,我就参照大陆法系的基本原理,结合中国的具体实际,写出来这篇文章,就在《法学研究》上发表了。现在,很多法院判这种案件,都是引用我的文章中的观点,做出判决。2003年12月最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律适用的司法解释中,确立了这个侵权行为制度,这是在我的研究16年之后,变成了司法实践的现实。这是我很得意的一个研究成果。这是比较大的题目。再说小的题目。在中国的侵权行为法中,没有人提到“霍夫曼计算法”和“莱布尼兹计算法”,到现在,也只有在海商、海事案件的赔偿中,才应用这个规则。在二十年前,这两个概念还是十分陌生的,当时我问过很多人,都说不知道,甚至是大教授也不知道。我就想,既然这样,那这个问题肯定是一个夹空中的问题。我做了研究之后,写过几篇小文章,强烈要求在实践中采用。但是,这种国外的司法常识,在中国的司法实践中,就是得不到理解,到目前还没有在民法实践中采用,这是一个很大的遗憾。

写文章可以用这样的方法,选择专著的题目,也可以用这种方法。现在的专著何其多,虽然精品不多,但是很多问题都有人论述到了。在选题的时候,要注意运用这种方法,选择最容易突破的题目,最好是没有人做过的,做起来,才有前途。写作毕业论文,根据自己的论文容量,选择夹空中的问题写作,是最成功的方法。

应用这种方法选题,大家可以看一看我写的《侵害自由权及其民法救济》这篇文章。这是一篇我很满意的文章,在《法学研究》百期优秀论文评选中获得优胜,得到这一荣誉。这一篇文章,就是对人身自由权及其保护的题目,是以前从没有人写过的。我在实践中发现了这个题目,并且把它做出来,可以说是成功的。这篇文章说的案件,就是我在文章中经常提到的张莉莉案件,是一个典型的侵害人身自由权的案件。但是,在对这个案件进行讨论的时候,我的意见却没有人支持,最后以侵害名誉权的案由结案。这一点也说明了“名誉权是一个大破筐,什么难理解的问题都可以装”的这个结论。最近我在人民大学和耶鲁大学联合召开的名誉权隐私权国际研讨会上说了一个观点,就是“应当对名誉权开展一个瘦身运动”,就是要对名誉权进行减肥,使其名副其实。《侵害自由权及其民法救济》这篇文章,也是夹空理论的成果。

介绍一个选题内容,就是写作毕业论文是不是可以写人物。我们的法学毕业论文,一般都是论述制度,没有论述人物的。但是我想,写作一位学术人物,写出他的学术思想,也是很重要的选题。因此,我确定我的一位博士生,就写《佟柔民法思想研究》。我看是一个很好的选题。

采用夹空法选题,基础是能够找出夹空。这就需要有学术的修养。没有很深的学术修养,找不出来夹空。因此,在平时学习的时候,一定要注意搜集资料,掌握住研究防线的学术动态,才能够应用夹空理论选出自己的选题。

二是“超越”法。

在写作毕业论文的选题中,也可以选择大家都论述过的题目,在综合比较分析的基础上,超越前人所有的论述,做出自己的分析和结论。我把这种方法叫做“超越法”。

这种方法与“夹空法”正好相反。夹空法是研究别人没有研究过的东西,包打胜仗。超越法则是对大家都说过的东西,说出比别人更高明的意见,超越前人的议论。这种方法选题有其难处,这就是要在研究了全部、所有的同类著述以后,才能够做出这样文章来。因此,用这种方法选题,写作时下的功夫就要更深。没有实力,用这种方法选择题目,做起来很艰苦。但是,在现在,我国学术界的法律研究是很深入的,绝大多数的题目都被别人做过,要选择一个别人没有做过的题目,是很难的。大概在行政法和商法中,这样的题目还很多,但在传统民法、刑法中就很少见了。因此,在毕业论文选题中,超越法是经常用,当然也很难做好的一种方法。

运用超越法选题,首先要很好地看书,积累资料,掌握这一专题的来龙去脉,各家各派的学说观点,综合比较分析,归纳总结,看看自己在这个问题上,能不能超越各家各派的理论,自成一说,自成体系,别有新义。如果有这个能力,就可以选择这个题目。现在的积累资料掌握学术动态,方法简单多了,上网、googl、百度,等等,一搜,有关的论文就出来了。不像我们那时候,天天蹲在图书馆,一张一张地记卡片,没有多少天的苦读,选不出来好的题目。

在实际的学术研究中,经常是运用这种方法来选择题目的。特别是选择做驳论的文章,更是要用这种方法,把要反驳的问题说透,然后提出自己的主张。我有一个老师,在讲课的时候,经常是批判了这个学者,再批判那个学者,几种观点都批判完以后,至于自己是什么观点,他说:“那还没有想好。”我反对这样做学问。但是也有人主张这样的做法也是必要的,因为不破不立,先破了大家的观点,然后给别人立论就打下了基础。还有一位老师讲课,每次都是“某某说”不对,“某某说”不对,“某某说”也不对,“我的观点永远是折衷的意见”,即“折衷说”。这种说法也不值得提倡,然而这种说法实际上就是超越法的应用,不过是没有应用好而已。

应用这种方法选题,大家可以看一下我写的《论人身权的延伸法律保护》这篇文章,发表在《法学研究》**年的哪一期上,可以查一查。这篇文章就是用的超越法选题,对以往的这类学说都做了分析,提出了延伸保护的主张。从题目的深度和广度上,都可以成就一篇较大的文章,因而就写了。在最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释中,规定的对死者人格利益的保护的制度中,选用的就是我的人身权延伸保护的理论。这也是我的一个很得意的研究成果。当然也有人在批评,但是,这种观点的认识,总还是比以前的一些说法有所进步。

三是“综合法”。

我先介绍两种不适合毕业论文选题的方法,供大家参考。

民法毕业论文范文篇4

学位论文是本科生完成教学计划的最后一个实践环节,也是对学生4年学习情况的一次全面考查和总结。[1]其有利于培养学生的科研能力与实践能力,为下一步的研究生教育打下基础,同时,在指导学习毕业论文的过程中,教师自身业务水平也得以提高。因此,各高校都无一例外地将学生的毕业论文作为检验学生是否可以顺利毕业的标准,同时,指导学生毕业论文也成为教师的主要工作之一。

一、提出问题

毕业论文是高校毕业生在教师指导下,综合运用所学专业的基础理论、基本知识和基本技能,针对某一现象或问题进行独立分析和研究后形成的具有一定学术价值的文章。毕业论文是学术论文的一个分支,在内容和形式上都应体现学术论文的特点。法学毕业论文虽然不像理科毕业论文那样需要大量的实验数据,但是,需要学生有敏锐的洞察力、较深厚的理论功底和较好的文字语言组织和表达能力。新建本科院校属于起步较晚但发展较快的高等院校,作为后起之秀有其自身的特点,但是生源较差、基础薄弱,所以,毕业论文的写作往往达不到应有的实践效果。作者结合多年的实践教学经验,欲对新建本科院校的法学毕业论文指导工作中存在的问题提出完善的对策及建议。

二、剖析问题

1.态度不够端正新建本科院校的论文写作往往是在第8学期完成,一般是在第7学期末分配导师,布置开题事宜,第8学期开始论文的写作。而此时学生们往往忙于考研,考公务员,找工作等诸多事情,根本无暇顾及论文的写作,或者很难保证把精力都用在论文的写作中。但毕业论文是毕业的硬指标,因而学生只能在短暂的时间内造论文,论文的质量可想而知。大多数同学都有抱着侥幸心理:反正要毕业了,老师总会手下留情。指导教师,对此也无能为力。2.缺乏先期训练在新建本科院校中,考试方法较为单一,尽管教务处会明确老师有自由选择考试方式的权力,但由于程序过于繁琐,所以,很多老师干脆直接采用学校统一规定的闭卷考试形式,而且试题最少要有四种题型,这样就大大限制了教师与学生发挥,等于教师很少采用较为开放的、论述性的题目。加之课堂教学时间的压缩,课堂教学大多用来讲授,很难对学生进行开阔性必要性训练。即便是在论述题中,很多同学只回答要点,不会展开论述,究其原因,一是学生知识积累不够,课下阅读少,思维不够开阔;二是学生缺乏必要的训练;三是课堂教学管理较为严格,教师缺乏充分发挥的空间与条件,导致老师的教学方法不够灵活多样。3.选题缺乏自由权让学生自由选题,会选择那些好说话、脾气好的老师,而这会造成教师工作量的极大差距,近而影响老师年终奖的分配及职称晋升。而改用学生和老师双向选择,又造成平均分配。因为各位老师研究的方向不同,这样在照顾老师工作量的同时,难免会让学生的选择流于形式。尤其是平均分配名额,有可能会完全打破学生的选择,使得原本选择刑法方向的学生转向选择民法,导致原本对刑法感兴趣的学生,必须写民法方面的论文,结果是导师选择了学生,而不是学生选择了导师。这样学生在论文的写作中难免会存在抵触,处理不好,就会导致学生的消极被动,论文的写作反倒变成了大学生活中不愉快的经历。4.对热点与前沿关注不够法学本科学生,主要的任务是学课程。但就业与升学的压力,学生的功利性与目的性,决定了对课程关注的有限性。对专业必修课的重视程度远远大于专业选修课,而学英语的时间又远远多于专业课的学习。教师讲授传统的知识,学生听课精力不集中,热点关注不够,创新性就会受到影响,所以到了选题时,往往不知道自己该选什么。他们认为资料多的好写,而不愿意选择新的热点,担心不好找资料。5.没有掌握论文的写作方法由于对论文写作重视不够,再加上缺乏对前沿与热点的关注,因此,无论选题,还是写作过程都存在严重的问题。大多数同学采用复制粘贴的方法,整篇大段的复制,把所引内容变成自己的观点。能用自己的话把别人的观点表达出来,不完全从一篇论文中抄,而是同时参考多篇材料,能写成“五马分尸型”文章的,就是好学生了。

民法毕业论文范文篇5

1.态度不够端正

新建本科院校的论文写作往往是在第8学期完成,一般是在第7学期末分配导师,布置开题事宜,第8学期开始论文的写作。而此时学生们往往忙于考研,考公务员,找工作等诸多事情,根本无暇顾及论文的写作,或者很难保证把精力都用在论文的写作中。但毕业论文是毕业的硬指标,因而学生只能在短暂的时间内造论文,论文的质量可想而知。大多数同学都有抱着侥幸心理:反正要毕业了,老师总会手下留情。指导教师,对此也无能为力。

2.缺乏先期训练

在新建本科院校中,考试方法较为单一,尽管教务处会明确老师有自由选择考试方式的权力,但由于程序过于繁琐,所以,很多老师干脆直接采用学校统一规定的闭卷考试形式,而且试题最少要有四种题型,这样就大大限制了教师与学生发挥,等于教师很少采用较为开放的、论述性的题目。加之课堂教学时间的压缩,课堂教学大多用来讲授,很难对学生进行开阔性必要性训练。即便是在论述题中,很多同学只回答要点,不会展开论述,究其原因,一是学生知识积累不够,课下阅读少,思维不够开阔;二是学生缺乏必要的训练;三是课堂教学管理较为严格,教师缺乏充分发挥的空间与条件,导致老师的教学方法不够灵活多样。

3.选题缺乏自由权

让学生自由选题,会选择那些好说话、脾气好的老师,而这会造成教师工作量的极大差距,近而影响老师年终奖的分配及职称晋升。而改用学生和老师双向选择,又造成平均分配。因为各位老师研究的方向不同,这样在照顾老师工作量的同时,难免会让学生的选择流于形式。尤其是平均分配名额,有可能会完全打破学生的选择,使得原本选择刑法方向的学生转向选择民法,导致原本对刑法感兴趣的学生,必须写民法方面的论文,结果是导师选择了学生,而不是学生选择了导师。这样学生在论文的写作中难免会存在抵触,处理不好,就会导致学生的消极被动,论文的写作反倒变成了大学生活中不愉快的经历。

4.对热点与前沿关注不够

法学本科学生,主要的任务是学课程。但就业与升学的压力,学生的功利性与目的性,决定了对课程关注的有限性。对专业必修课的重视程度远远大于专业选修课,而学英语的时间又远远多于专业课的学习。教师讲授传统的知识,学生听课精力不集中,热点关注不够,创新性就会受到影响,所以到了选题时,往往不知道自己该选什么。他们认为资料多的好写,而不愿意选择新的热点,担心不好找资料。

5.没有掌握论文的写作方法

由于对论文写作重视不够,再加上缺乏对前沿与热点的关注,因此,无论选题,还是写作过程都存在严重的问题。大多数同学采用复制粘贴的方法,整篇大段的复制,把所引内容变成自己的观点。能用自己的话把别人的观点表达出来,不完全从一篇论文中抄,而是同时参考多篇材料,能写成“五马分尸型”文章的,就是好学生了。

二、解决问题

1.强化学生对论文写作的重视程度

很多学生以为,只要自己的学科没有被挂过,就能顺利毕业,事实上,修完规定的学分只是大学生活的一个方面。完整的法学大学生活,除了学科的学习,还有毕业实习、毕业论文的写作等必不可少的环节。课程加实习顺利过关得到的是学士毕业证,而毕业论文的写作与答辩的完成才能获得学士学位证。学士毕业证加学士学位证书,才是完整的大学教育。学生之所以对大学完整的任务不清楚,缘于学校对教学环节的过度重视。课程与实习占据了大学生活的7个学期,而毕业论文的写作仅仅只有6周的时间。因而时间的分配上给学生造成误解,以为论文的写作不是很重要。加之,大学4年级的学生其他事情也较多,比如考研究生、考公务员、司法考试等,再加之找工作,心情杂,思绪乱,精力散,这些因素对论文的写作都是冲击。所以,建议修改论文写作的时间,尽量把课程安排在大学4年级之前完成,在大学3年级的第2个学期(第6学期)开题,在大学4年级的第1个学期(第7学期)完成答辩,把大四的时间留给学生撰写毕业论文、找工作和应付各种考试,这样效果也许会好些。

2.加大论文写作的提前训练

学位论文作为对学生毕业水平的检验,是教学工作中重要而又关键的一环。如果学生与教师多沟通,也许效果会更好。可以采用导师负责制,在大学一年级的时候就由学生选定导师,当然在选择前要给学生提供法学导师的名单与简介,这样的选择是建立在对导师的了解基础上,然后让学生根据导师的研究方向,对自己感兴趣的专业进行选择,从而建立起导师与学生的紧密联系,再经过大学4年的全方位接触,到论文指导时,学生与导师之间早已建立了很好的沟通。导师也可让学生参与自己研究的课题,从收集资料、整理资料再到整理观点,逐步地对学生加大指导,这样,在写毕业论文时,学生就不会再感到陌生与不知所措。同时,课前预习、课堂教学与课后作业,都是对学生思维训练的重要环节,鼓励学生利用业余时间,去图书馆查资料,采用课题讨论的方式,一方面检验了学生作业的完成情况,一方面也让学生各抒己见,为法律思维的培养与开阔提供舞台与空间。

3.尊重学生选题的自由权

如果采用导师制,由于学生对导师的研究方向较为清楚,所以,学生一般都会针对性地选出题目。对于有思想的学生,可以让他们自己拟定题目;也可由导师给学生拟定一定的题目,让学生再根据自己的兴趣从中选择;有研究课题的导师,可以根据自己研究的阶段目标,给学生拟定一定的题目,也可把自己的主要观点告知学生,让学生自己去查找资料,论证并充实观点。同时,教师一定要保证选题的准确性,一般来说,选题小的题目好写。切忌选题大而空,还有传统的老题目,也不宜选,因为很难创新,比如论诚实信用原则,这个题目适合大学者来写,我们这些小辈,受水平与能力限制,根本写不出新意。热点与前沿论文容易写出新意。尊重学生的自主选择权,可以在导师与学生之间营造起融洽和谐的气氛,使得论文的指导与写作变成快乐的经历与过程。

4.吸引学生对热点与前沿问题的关注

法学教师要承担起指导学位论文的职责,首先应使自己具备较深厚的学术理论基础和一定的科研实力。我们更应该把功夫用在平时。教师不但要关注前沿,撰写科研论文,更要在教学实践中,把这些前沿与热点教给学生,多为学生提供启发、思考的空间与机会。教导学生多读书,关注时事,关注热点,多思考,积极培养法学思维与情操。其实,关注前沿理论是教师课堂教学的重要环节,这对学术兴趣和学术前途的培养都是一种启发与鼓励,只有在不断地启发中,才能不断地激发学生的学习兴趣,为以后研究方向的定位起到联系桥梁与纽带的作用,体现教学相长。

5.加强写作方法的培养

从形式来看,毕业论文是由论点、论据、论证三大要素构成,它主要以逻辑思维方式作为展开依据,强调在事实的基础上展示严谨的推理过程,得出令人信服的科学结论。所以,对于毕业论文来说,其写作方法的选择是由对观点阐释的必要性所决定的。而写作方法有多种,文献检索法固然重要,但也只是其中的一种,更主要的是通过文献检索得到的相关材料是我们进一步提炼论证观点的论据,而不应该直接信手拈来,移花接木,甚至直接改成自己的名字。这种态度是对学术最大的不敬与亵渎,也是对论文创新性灵魂的最大的歪曲与误解。所以,写作方法的培养需要把功夫用在平时。比如常见的比较分析法,可以在课堂教学中加以有意的和必要的训练,在考试题中,可以出相关概念比较题,让学生懂得如何使用比较,既可以达到准确掌握相关概念的目的,又能对学生的论文写作方法加以指导,这是一举多得的好事情。

三、结语

民法毕业论文范文篇6

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(五)考核标准没有严格区分

新《规定》第二条:“本规定所称公务员考核是指对非领导成员公务员的考核。对领导成员的考核,由主管机关按照有关规定办理。”虽然该条款规定了领导类与非领导类公务员的考核,但没有对非领导类公务员中不同工作职位的人员采用不同的标准考核。比如专业技术类、行政执法类和司法类的公务员工作性质、工作要求和责任大小都不同,对他们的考核采用同样的标准显然不合理。

(六)公务员的考核救济制度不完善

新《规定》第十四条:“公务员对年度考核定为不称职等次不服,可以按有关规定申请复核和申诉。”该条款规定了不称职公务员有权提出复核和申诉,加强了对考核中公务员的权力保障,但对其他等次的公务员却没有规定有这项权利,如被评为基本称职的公务员对考核结果有异议,自认为工作认真,完全达到称职等次,那么他的权力就难以保障。

三、完善我国公务员考核制度的对策探讨

(一)科学设计考核指标体系,并尽量具体化、数量化

首先,要建立健全岗位责任制,制定职位说明书,使每个公务员都有明确的职务、责任、权力和应有的利益,为公务员考核提供科学依据。其次,对定性的指标尽量进行量化。将德、能、勤、绩、廉五个大指标根据工作和任务的实际给予细化,达到可操作化的程度,同时确定考核指标的权重,以体现以实绩考核为主的考核思想。例如:“能”这个指标可细分为专业知识、语言表达能力、文字表达能力、谈判技巧、上进心以及其他专业技能等,再对各小指标进行相应的行为描述,可参考法国记分考核方法,通过与实际情况相比较给定合适的分值。考核标准量化后,在考核中既容易掌握,又便于分出高低,避免了单凭主观意愿给被考核者评定等级。

(二)适当增加考核等次,完善激励机制

我国公务员考核结果分为四个等次,大多数人都集中在称职等次上,优秀等次的人员一般都按照所给比例确定,基本称职和不称职两个等次的人员所占比例很小,不能反映我国公务员实际情况的复杂性,考核结果的激励功能也难以全面体现。对此建议在优秀与称职两个等次之间增加良好等次,来区别称职人员中一部分德才表现和工作实绩都比较好的公务员与一部分德才表现和工作实绩都比较差的公务员,做到考核结果的公正、合理,进一步完善考核的激励功能。

(三)考核确定的优秀人员比例应与单位工作目标完成情况挂钩

笔者认为,新《规定》中无条件地规定了各个参加考核的机关单位优秀等次人员的比例,为机关单位不管工作优劣,一律按人数分配指标提供了法律依据,这明显背离了考核的目的,削弱了考核的效果,因此,笔者建议考核确定的优秀人员比例应与单位工作目标完成情况挂钩,即先制定本部门的总体目标,然后按照本部门总目标的完成情况确定适当的比例。比如,较好地完成了或超额完成了总目标的单位,可按20%的比例确定优秀人员,而没有完成目标的单位只能按10%或更低的比例确定优秀人员,这样能达到奖优罚劣、评先促后的效果。

(四)强化绩效考核结果的使用,使考核结果的运用与考核目的相符

我国公务员考核的根本目的主要体现在三个方面:一是客观公正评价公务员工作态度、工作状况和工作绩效,判断其对工作岗位的适应性。二是为公务员的奖惩、培训、晋级增资提供依据。三是培养、发掘优秀人才。目前,我国公务员的考核结果主要应用于人员的升、降、奖、惩,这在一定程度上确实发挥了激励竞争的作用,但要注意考核的目的不光只是激励人员,如果考核结果不能有效转化为对公务员的进一步培养、发展的途径,那么考核的激励、竞争作用会变得没有意义。因此,考核结果的运用要与考核的目的相符,不仅要切实与薪酬、晋升、培训、奖惩挂钩,还要与公务员的职业发展相联系,让公务员在为组织作出贡献的过程中,获得成就感和自我实现感。

(五)实行分类考核制度

分类考核就是对不同类别的公务员,在坚持考核标准的前提下,按照职位分类所建立的岗位职责规范进行有针对性的考核。分类考核一般包含两个方面,第一,对领导成员和非领导成员应分别考核,这一点新《规定》第二条有明确规定;第二,按照职位特点,对从事专业技术、行政执法及司法工作的公务员,除运用基本的考核方法外,还要采取相应的补充办法。由于我国公务员范围较大,涵盖面广,采取通用的考核方法,很难做到准确和科学,因此,在强调采用对所有公务员普遍适用的基本考核方法基础上,还应针对职位的工作情况和特点,对不同类别的公务员采取具有较强针对性的补充性的考核方法。

民法毕业论文范文篇7

尊敬的西南政法大学的各位老师,很荣幸有这个机会接受各位老师的指导,首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。

一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作,曾做过法官,现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中,有一个很深切的感受,就是大量的民事纠纷,最终债权人能想到的最后救济手段,就是追究债务人股东出资不实的法律责任,债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任,债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机,本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件,案件历经深圳中院一审、广东高院二审,支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任,后来我又办理了多起类似案件,在办案过程中,我发现关于这个领域的理论论述并不太多,实践中各地法院做法也不一样,最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷,这一切促使我以这个为命题,撰写这篇毕业论文。

二、从结构来看,本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析,民事责任部分是重点。

(一)从股东出资不实民事责任来看,这一命题显然是属于公司法范畴,从立法领域来看,除了一九九四年施行的《公司法》外,(当时写论文时,《公司法》修改版尚未出台),最高院并未出台《公司法》司法解释,仅是自1993年以来,分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定,而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》,另外,陕西省高院也出台过类似的规定,我在对上述法律规定进行研读时,采取的是大胆怀疑、小心求证的态度,对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论,但确属本人独立思维的产物。

(二)具体地看,民事责任部分,本人提出了以下几个自己的观点:

1.出资不实股东对公司应承担资本充实责任,《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是,今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改,明确了股东不如实缴纳出资的,应当向公司足额缴纳。

2.出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任,最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点(二分法)存在偏差,应统一适用补充赔偿责任,即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。

3.出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任,是赔偿责任而不是清偿责任。

4.出资不实股东向债权人承担赔偿责任时,不应考量债务形成时间,最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确,债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力,而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。

5.执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人,最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条的规定,剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利,也剥夺了股东的上诉权,民事程序设计不合理。

三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时,提出了以下观点:

1.刑法158条和159条,规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪,而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处,首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准,其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准,第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。

2.公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分,规定不同的行政责任和刑事责任。

民法毕业论文范文篇8

关键词:新文科建设;法学实践教育模式;重构;学训一体;同步教学

一、问题的提出

2019年4月29日,教育部、中央政法委、科技部等13个部门在天津联合启动“六卓越一拔尖”计划2.0,全面推进新工科、新医科、新农科、新文科建设,旨在切实提高高校服务经济社会发展能力[1]。同时将2019年定为新文科建设启动年。2020年11月3日,全国有关高校和专家齐聚山东大学,共同《新文科建设宣言》[2]。“新文科”成为当下高等教育发展中需要认真思考与探索的问题。关于新文科的“新”,学者从不同角度进行表述,真乃仁者见仁,智者见智。但作者是20世纪80年代末从政法学院毕业的学生,先后在司法部门、高校从事过司法实务、理论教学工作,深深认识到新文科的“新”,更应体现在强调法学实践教育导向上。法学知识的学习和创新都是源于司法实践。在新文科建设背景下,法学教育更应面向中国特色社会主义法治建设以及在建设中遇到的新问题,以新思想、新理论与新方法总结中国法治经验、阐释中国法治理念、贡献中国法治智慧的同时,引领法学知识体系的创新发展[3]。作者所接受的法学教育基本都是通过法学学科的知识体系培养法学人才,因此导致所培养的人才不仅不了解司法实践,而且更无法在生动的司法实践中总结和创新理论。新文科建设背景下的法学人才培养,应以司法实践为核心,实施学训一体,运用法学理论指导司法实践,并在司法实践中不断丰富和完善法学理论。

二、法学实践教育面临的困境

在法学教育职业化的背景下,培养法科学生的法律职业技能已经成为法学人才培养的中心任务。因此,法学实践教育受到了教育主管部门、司法实务部门的高度重视,各法律院校也在积极进行法学实践教育改革,采取各种有效途径提高法学实践教育的质量。但就目前状况而言,法学实践教育的效果与质量并不理想[4]。这主要体现为法科学生在毕业后普遍缺乏基本的问题分析能力和法律适用能力。以武昌理工学院法学实践教育为例,武昌理工学院为了提高实践育人的水平,采取了各种行之有效的实践教育形式,取得了一定的效果,但效果仍不尽人意。为准确了解法学实践教育存在的问题,于2020年12月26日在武昌理工学院文法学院法学专业大二、大三、大四学生中进行了法学实践教育的问卷调查。发放问卷168份,回收问卷168份。对调查问卷进行分析,在实践教学方面开展得好的形式为:案例教学、模拟审判,学生反映良法学教育法制博览2021年4月上•177•好。其中66%被访学生认为教师采用案例教学法实施教学,其教学效果极佳;42%的被访学生认为通过开展模拟审判活动,使同学们很快进入角色,并熟练掌握审判程序。在社会实践、毕业实习、毕业论文三个方面,71%、60%和47%的被访学生分别认为取得的收效较大。在需要加强实践教学方面,65%的被访学生选择社会实践;57%的被访学生选择法院旁听;50%的被访学生选择专业实习,43%的被访学生选择法律咨询。同时在对调查问卷进行分析时,被访学生也提出了实践教育过程中存在的问题。问题主要集中在法院旁听、毕业论文、毕业实习等实践形式方面。究其原因,主要有以下两个方面:一是大部分学生因平时没有撰写过论文,故认为撰写一篇质量较高的毕业论文难度较大。二是校外司法资源不足影响法院旁听、法院实习等实践活动的开展。由于法院审判工作任务繁重,加之法院工作条件,接受人数较多的学生(40人左右)集体旁听有困难,导致学校安排旁听活动也不能让学生满意。同时,由于司法资源不足也导致学生集中实习难以统一安排。即使进入法院等司法实务部门实习的学生,由于法律职业能力的欠缺,接收单位也多半是安排实习学生装订卷宗等工作,很少能给予业务指导,这在一定程度上也影响了学生实习的积极性。实践教学应该是师生互动的教学方式,如果学生缺乏法律职业能力,实践教学的效果就难以凸显。

三、对策——学训一体

针对以上困境,在法律教育中,应转变观念,重新认识理论教育和实践教育的关系。武昌理工学院实施法学理论教育与实践教育同步,即实训一体,提高法学学生的职业能力。

(一)更新观念,统一认识众所周知,法律是社会关系的调整器;同时法律的生命在于适用,其具有很强的实践性,“徒法不足以自行”[5]。这迫切需要法律人能够掌握适用法律的技能,正确地适用法律。因此,在法学教育中,知识教育和实践教育同等重要。当然强调二者并重,并不是安排同量的教学任务或课时,而是要将两者放在同等的地位对待。应当说,知识教育与实践教育是相辅相成的关系,知识教育是实践教育的前提和基础,实践教育是知识教学的依归。一方面,知识教育指导实践教育。通过知识教育,可以使学生理解和掌握法学的基本原理和具体制度,并在此基础上培养学生的法律理念、法律信仰和法治思维,才能为实践教育奠定良好的基础。另一方面,实践教育是对知识教育的落实和深化。通过实践教育,不仅巩固了学生所学的法学专业知识,而且能够培养学生的实践能力和职业道德。

(二)优化实践教育课程设置体系加强法学实践教育,应当强化对实践教学课程体系的研究,即根据学生实践技能的形成和发展规律设置实践教育课程,构建一个由单一到综合再到实战的紧密衔接的实践教学体系,并在教学安排上加以落实[6]。武昌理工学院在制定2020版法学专业人才培养方案时,严格按照《法学本科专业教学质量国家标准》对实践教育课程的要求,形成了具有武昌理工学院特色的法学实践课程体系,主要包括:(1)理论实践一体课程,即在理论教育课程中设置实践教学环节。如在《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政法与行政诉讼法》三门课程中,设置总学时为64,其中实践学时为16;在《法律文书》这门课程中,设置总学时48,其中实践学时16。(2)专业教育实践课程。设置《模拟法庭》(16学时)、《法律文书实训》(2周)、《毕业实习》(12周)、《毕业论文》(12周)。根据专业教学的实际需要,利用模拟法庭、法律诊所、专业实验室、实训基地和校外实习基地,开展专业实践教育。(3)创新创业教育实践课程。如设置《创新思维训练》课程,总学时32,其中实践学时8;《专业技能竞赛》课程,总学时16,全部为实践课时。

(三)实施多元化实践教育方式与方法武昌理工学院非常重视实践教育,积极实施多元化实践教育方式与方法。1.模拟法庭武昌理工学院不仅设置《模拟法庭》实践课程,而且在《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政法与行政诉讼法》等理论实训一体课程授课过程中,聘请资深法官或双师型教师担任授课任务,同时要求授课教师必须多人次安排刑事案件、民事案件、行政案件的模拟审判,做到不走过场,使学生真正从中受益。2.实习实训武昌理工学院非常重视校内实训工作,购买了实训软件,设立法律实验实训中心。法律教学实验实训中心下设若干实验实训室。根据实验教学需要,设置模拟法庭、模拟仲裁庭、诉讼实务实验室、法律adr实验室、法律人才创新实验室、大学生法律援助中心、法律诊所等法律实验实训室。建立了法学实验中心,全天候对学生开放,并配备专门实验员对学生进行指导。武昌理工学院更加重视校外实践教学基地建设工作,先后与湖北省高级人民法院、武汉市人民检察院、武汉市江夏区人民法院、武汉市洪山区人民法院、武汉市东湖高新开发区人民法院、湖北大悟县人民检察院、湖北多能律师事务所、湖北金楚律师事务所、湖北今天律师事务所签署了实践教学共建协议,建立了稳固的实践教学基地,并每年暑假将大一、大二、大三学生送至实习基地进行专业实习,同时确保大四学生全员进入实践基地展开毕业实习。3.法院旁听每学期都会安排大二、大三学生到武汉市江夏区人民法院、武汉市洪山区人民法院、武汉市东湖高新开发区人民法院旁听民事案件、刑事案件及行政案件3到5次,每次旁听学生人数都在45人左右。4.社会实践为了贯彻新时代中国特色社会主义思想和党的“”会议精神,全面推进依法治国战略,武昌理工学院文法学院于2016年4月成立了“知行普法”服务队。该团队立足于专业实际,实施项目驱动(如《反家庭暴力法》《电子商务法》《民法典》等),旨在为城乡居民提供法律宣传以及法律援助。经过五届成员的共同努力,逐渐形成了一些团队特色项目,通过开展“知行”课堂、“知行”模拟法庭、“知行”剧场、“知行”调研、“知行”访谈、“知行”问答等多种大众喜闻乐见的方式开展法律宣传和法律援助活动,做到法治深入人心。每届活动被、中央文明办、教育部、共青团中央、全国学联共同授予全国百强实践团队千校千项奖项一等奖,同时也获湖北省大中专学生志愿者暑期文化科技卫生“三下乡”社会实践活动优秀团队称号。

(四)构建科学有效的实践教育评价机制为了抓实抓细实践教育,武昌理工学院制定了科学的实践教育管理制度,构建了科学有效的实践教育评价机制。各专业根据学校的相关实践教育管理制度,制定了切实可行的实践教育管理制度实施细则。1.《武昌理工学院文法学院法学实践教育基地管理办法实施细则》。该《细则》对法学实践教育基地的内涵、设立原则、设立条件、管理、考核等问题作出明确规定。如对法学实践教育基地的考核,该《细则》规定:武昌理工学院每三年对实践教育基地进行一次考核,考核内容主要包括管理制度、保障措施、运行机制、实践内容、成果效果、发展建设等方面,考核优秀的予以表彰,不合格的限期整改。整改后仍不合格的,共建协议自动终止,学校对基地予以注销撤牌。2.《武昌理工学院文法学院法学专业本科生专业实习管理办法实施细则》。该《细则》对实习目的、实习组织形式、实习组织管理、实习考核等问题作出了明确规定。如对实习考核,该《细则》规定:实习考核基本内容包括以下三个方面:兼职指导教师对学生在实际工作中所表现出的综合专业素质的评价;兼职指导教师对学生制作专业文书能力的评价;专业指导教师对学生运用专业知识发现问题、分析、解决问题能力的评价。实习成绩按等级制记,分优、良、中、及格、不及格。85-100分为优;80-84分为良;70-79分为中;60-69分为及格;60分以下为不及格。成绩评定根据考核内容,分别由兼职指导教师和专业指导教师按百分制打分,最终由专业指导教师按以下比例折合,得出实习成绩:兼职指导教师对学生在实习中所表现出的综合专业素质的评价占40%;兼职指导教师对学生制作专业文书(作品)能力的评价占20%;实习论文(报告)占40%。3.《武昌理工学院文法学院法学专业实验实训管理办法实施细则》。该《细则》对实验实训的组织机构和场所、实验实训教学规范、实验实训考核等问题作出了明确规定。如实验实训考核,该《细则》规定:鼓励教师邀请法官、检察官、律师等法律实务专家参与实验实训教学环节,增强理论与实务的衔接。教师开展实验实训教学活动,应当在保障实验设施和学生安全的前提下,着力提升教学效果。实训成绩按等级制记,分优、良、中、及格、不及格。85-100分为优;80-84分为良;70-79分为中;60-69分为及格;60分以下为不及格。成绩评定根据考核内容,由指导教师按百分制打分,最终得出实训成绩。

参考文献:

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[5]周佑勇.理工科大学如何创建“一流文科”[j].中国高等教育,2019(23):40-41.

民法毕业论文范文篇9

一、法学本科课程设置要务实,立足岗位需求,切合实际

各高校在进行课程设置时首先要充分了解法学本科毕业生将来的人生和职业需要。法学本科生毕业之后主要去向应该是从事法律实务;有部分法学本科生会通过公务员考试等直接进入党政机关从事行政管理工作,或在立法部门从事和立法相关的工作等;也有小部分毕业生选择继续攻读硕士、博士学位,将来选择从事教学科研工作。此外,有一部分毕业生也会选择进入法律以外的行业就业,甚至“弃法从商”。对于不少非法律行业的用人单位而言,他们或许不要求员工拥有具体的法律职业技能,他们更看重员工具有比较扎实且与实践紧密结合的法律基础知识,以及法学本科教育给毕业生带来的缜密的逻辑思维能力、良好的语言表达能力、复杂事件的处理能力等基本素养。因此,针对多样化法律职业化需求,法学院校应以某一职业为主来培养、训练学生的相应能力,同时适当兼顾其他职业的需要,尤其要强化学生综合素质的培养,提高学生运用法律知识和其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,促进法学教育和法律职业的深度衔接。高校还必须明确我国法学本科教育的主要内容。根据本科教育职业化改革的要求,我国法学本科教育应该是法学理论教育、法学职业道德教育和法律职业技能训练三者的结合统一。这里所指的法学理论,既包括法学基础(一般)理论,也包括各部门法的基本理论知识,它是学生成为法律工作者的基础。法学职业道德则是从事法律职业的人员所应遵守的道德行为规范。国外法学院一直都非常重视对未来法律人进行系统的职业道德教育。这种教育近年来在我国政法院校也受到了前所未有的重视。法学职业道德教育就是要培养学生树立法律信仰及职业理想。此外,法律职业技能训练则是要培养学生的法律思维方式、分析法律问题和解决法律问题的能力。因此,我们在进行课程设置的时候必须涵盖这些内容。

二、法学本科课程设置应设计有特色且科学、合理的课程体系

(一)课程设置应努力凸显地方特色。针对目前法学专业毕业生普遍就业难、就业率低的问题,全国各高校都在积极的引导法学本科毕业生转变就业观念,调整就业心态,鼓励学生多走向基层,多到西部地区寻找就业机会。以广西为例,我们广西高校培养出来的法学本科毕业生其实大部分还是要服务于本地区。因此,作为地处广西的高校则更应该结合广西沿海、沿边同时又属西部地区的区位优势和特点,有针对性的调整和设计课程体系。在现有的基础上,我们还应该进一步明确专业特色和人才培养方向;在专业主干课和选修课的设计方面,针对毕业生面对的岗位群继续对课程体系进行调整和整合;通过具体课程的开设与否、课时安排多少、是选修还是必修等,来凸显专业特点和人才培养重点。(二)学校的课程除了一部分是由国家规定开设之外,还有很大一部分是由地方和高校自主决定设置的。哪些课该纳入课程体系,具体涉及哪些课该开、哪些课该减这些问题,高校有较大的自主权。关于这些问题,目前很多高校都交由各系部来申报,最后由学校主管部门来核准,当然也存在学校主管部门直接决定的情况。而系部包括具体的授课教师,更多的是从微观层面,例如系部利益、老师研究专长等方面考虑问题,更倾向于强调本系部课程的重要性,而缺乏从宏观的层面来讨论课程体系及课程与课程之间的关系和比例等问题。这就需要主管部门从全局的角度进行协调和把控,既要兼顾学生知识体系的完整性,也要考虑学科知识的多样性、专业特色的突出性等。总而言之,课程的开设与否、增加或删除是一个由系部、授课教师以及学校主管部门互相协作、讨论、决定的过程。而且,高校切勿在不具备开课条件的情况下匆忙开课;而课程一旦设置,就必须加强对教学质量的监督和管理。尤其对那些学校自主开设的特色课程,高校更应积极发挥学术机构、教学督导机构的指导、监督作用,加大申请审查、教学评价、宏观管理的力度。学校一方面要保证课程开设后教师授课行为的规范化,另一方面也要兼顾教师特长的发挥。此外,针对目前大量开设选修课的情况,高校还应重视对学生的指导,适时指导学生根据自己的专业方向、兴趣爱好及未来的职业规划做适当配套的选修。(三)目前,在法学类课程的设置顺序上,各高校一般采用以下几种方式。先理论法学后应用法学、先公法后私法、先国内法后国际法、先普通法后特别法、先实体法后程序法,这些排课方式为各大高校普遍采用和认可,而且也具有相当的科学性和合理性。但是,通过对学生意见的调研和教学效果的反馈,我们的开课顺序仍存在欠妥的地方,尤其集中体现在法学基础理论课程,特别是法理学的开课顺序上。法理学这类理论性极强的课程被普遍认为是学好其他科目的基础,因此,它们也是国家规定所有法学院必须开设的必修课程。根据传统,绝大部分的高校都按照以上原则,将法理学这类课程安排在低年级甚至是一年级就开设,但是往往这些课程内容又相当晦涩难懂,对于刚进校门、没有接触过法学的新生而言难度大且学习收获有限。通常是在学习具体部门法后,学生对这些理论法学课程才有较深入的理解。其实,现在很多发达国家和地区都将法理学一类课程安排在高年级开设。例如广东海洋大学法学院2013年版的法学专业人才培养方案将法理学分成两部分,分别放在第一和第五学期作为必修课来开设,总共为80个课时。反观我们广西的高校,目前还没有类似的实践。因此,在排课顺序上,我们在原有排课原则的基础上可以增加先易后难、先具体后抽象的原则,并鼓励广西高校敢于改革、敢于创新、敢于尝试,改变墨守成规的传统做法,积极调研,及时反思和总结。排课要以学生为本,这样才能使我们的法学课程设置顺序更加科学、更加合理。

三、继续深入推进职业技能课程教学改革,有效提高实训课程教学质量

法学本科院校对学生进行讲授和培训的法律职业技能主要分为普通技能和专业技能两大类。为了让我们的学生能更好的适应法律及法律以外就业岗位的需求,我们不仅要关注那些直接和法律职业有关的专业技能的改革与创新,还应该重视传统基础性技能课程教学质量的改进和提高。

(一)普通技能主要是指不论是法学专业还是其他专业的毕业生步入社会从事现代社会职业所需要的基础性技能

普通技能具体包括:书面表达技能、计算机操作技能、外语技能等。根据国家规定,各高校针对这些能力的培养都设置有专门的课程,并按要求将它们以基础必修课的形式,从学生一进校就开始开课教授。其中值得一提的是,法学作为一门文科类专业,大部分的法学本科生毕业后所从事的工作都离不开写作,因此书面表达技能的重要性并不亚于外语和计算机技能。现在各高校普遍都开设了“法律文书写作”或“应用写作”的课程,并且都在最后一学年把“撰写毕业论文”作为综合实训环节的重要组成部分。从课程设置、课时分配、学分安排等都能看出写作这一基本技能的重要性早已得到教育界的普遍认同,并落实到我们的课程体系之中。但是,通过长期的教学实践,我们也发现现在本科生的写作能力普遍堪忧,尤其在毕业论文指导的过程中,发现经过三年多的本科学习后大部分学生居然还不知如何选题,不知道论文写作的基本程序,不知道一篇文章的基本框架,不知道如何去查找文献资料,不知道如何去组织自己的观点,等等。现在往往是除了专门的写作课以外,学生再无太多的机会尝试写作或接触写作,而我们的法学专业课程基本都是教师课堂讲授,即便有课后练习,但要学生提笔写文章的作业都很少。因此,高校要改变这一现状,需要从以下两个方面加以改革:1.提高现有写作课程的教学质量,加强对教学过程的监督,严格学生成绩的评定标准。尤其是毕业论文写作这一环节,作为综合训练的一项重要内容,各高校都把它设置在第8学期,并给予充分的学时。但是毕业论文写作时间往往和学生的毕业实习时间相重合,再加之现在就业压力大,很多学生此时都把精力放在找工作和考研上,并不认真对待毕业论文的撰写任务。而现在对于毕业论文的评定标准,高校的自主性较大,教师主观性也较强,再加上毕业生就业率对于高校的压力,高校和指导老师对此都比较宽松,能给通过的基本都给通过了,因而学生论文质量普遍不高。若要改革,笔者建议可以考虑将毕业论文撰写提前到第7学期,尽量让它和毕业实习的时间错开。论文答辩的时间则可以安排在第8学期、学生实习回来之后,这样有利于学生集中精力写好论文。另外,就是高校要实实在在的重视毕业论文写作,严格教师的论文指导工作,明确论文指导标准,提高教师论文指导的积极性。2.在其他专业课的教学设计中有意识的增加文章写作的训练机会,而不是简单的要求学生完成书面回答专业问题的课后作业。这主要是对教师在教学方法改革方面提出更高的要求。目前我们绝大多数的专业课主要都是采用课堂讲授的方式,有些实践性强的课程还辅之以案例教学等方法。在现在大力提倡职业化改革的时候,我们绝不能为了技能训练而忽略、放松理论知识的传授。那么,如何在有限的学时中既能教授专业理论,又能兼顾锻炼学生的动笔能力?笔者认为这就必须要运用起学生的课后时间。特别是有些专业课,以民法、刑法为例,理论性很强,有一定深度,同时实践性也极强,生活中的案例也相当多,非常适合案例教学。现在很多高校都给这两门课设置了80到120个左右的课时。课时看似很充分,但是如果课程既要讲授理论,讲案例,又要兼顾写作,学生学习还是非常紧张的。因此,授课老师可以针对某些问题给学生布置一到两篇课后小论文,并给学生提供课后阅读书目,课堂上适时引导学生查找资料,组织观点,给予点评。如果课时允许,老师还可以安排一两个课时,让学生对自己的小论文在班级上进行陈述和讨论。这既不占用太多的上课时间,又能督促学生课后主动学习,而且还综合锻炼了学生的写作、口头表达、逻辑思维等多方面的能力。当然,从锻炼写作能力的角度出发以及基于现在学生课时任务重的现状,我们也不适宜门门课都采用这样的教学方式。高校可以挑选几门(每学年至少一门)有一定理论深度并有一定课时保障的专业课来开展实践。而要推行这样的教学实践,仅依靠教师的自觉是完全不够的,学校还应当有一定的约束和监督机制。例如,针对民法学这门课,学生的成绩构成可以设计为三部分:卷面成绩、平时成绩、写作成绩。让课程中的课后写作环节在学生成绩中有所反映,这样既对教师的教学提出了相应要求,也督促学生要端正态度,重视写作。

(二)专业技能是指法律职业人员需要经过法律教育和法律实践经验的长期训练获得的专业技能

专业技能是法律职业技能的核心,主要包括:法律识别技能(对法律规则、案件事实证据等的识别)、法律推理技能、法庭论辩技能、证据操作技能和法律文书制作技能。目前,高校训练学生的专业技能主要是采取以下几种方式:一是教师在上课讲授理论知识的过程中通过案例教学或开设模拟法庭等途径同时训练和本科目相关的专业技能;二是专门开设独立的实训课程进行综合的专业技能训练,例如像我院开设的律师执业技能实训、刑事法综合实训等课程;三是在最后一个学期由学生自主联系单位进行毕业实习,一般时间为三个月左右;四是在校外建立实训基地,例如和律师事务所、法院、检察院、公安局、监狱等单位或企业建立合作关系,通过安排学生到这些实训基地实习或聘请这些单位或企业的专家到学校开设讲座等形式对学生进行综合技能训练。目前,校内实训课程已经成为法学课程体系必不可少的重要组成部分,但要取得更好的教学效果,我们还需在以下方面加以改革和提高。1.教师在授课过程中应穿插进行技能训练,提高学生的实践能力,主要采用案例教学法。教师在教授理论的同时可以引用案例,一般选用的案例都是针对某个特定理论知识,涉及的案情和法律问题都比较简单。目前很多新出版的教材都已经开始注意理论和案例的结合,在课本中都会提供一些参考案例供教师和学生教学、学习时使用。但是现在案例教学在实践中更多的还是停留在老师讲授上,真正能做到分小组讨论和老师点评相结合的案例教学则很少,原因包括课时有限、学生人数多难组织等,但关键还是在于很多教师没有真正树立法学本科教育实践为本的教学理念。不少老师还没有从传统的“填鸭式”教育中走出来,依旧停留在过去“老师讲、学生听”的阶段,学生课堂参与度低,独立思考的机会少,教学效果也欠佳。因此,要改变这一现状,最关键还是要转变教师的教学理念,尤其是有一定教学年限的老教师,要及时的修改教案。针对更新以后的教材,教师要做好备课工作,特别是在案例的选择和引用、案例教学过程中学生的组织和引导、基础理论知识和案例讨论的结合、课时安排和分配等方面一定要在课前做好充分的准备,并在教学过程中真正的予以落实。2.专门法律实训课程普遍都是由各高校自主开设,而且具体课程的名称也五花八门、各有特色,例如诊所法律教育、律师与公证业务、民事/刑事疑难案例分析、法庭模拟实习等。我们要使这些自主开设的实训课程获得较好的教学效果,需要注意以下几点:(1)学校在决定是否开设这些课程时要做好充分调研,衡量是否具备开设此类课程的条件,切勿在条件尚不充分时就匆匆开课。首先,要明确课程的教学目标和教学内容,处理好这门实训课程和其他理论课程及其他实训课程的关系,尤其是要决定好什么阶段开课,判断是否和其他已经开设的实训课程存在重合,有没有必要再开设此门课程,等等。其次,要选择适合的教材。尤其是这些学校自主开设的实训课程通常市面没有专门的教材,因此在没有适合教材的情况下有时还需要组织教师来编写教材。另外,由于在实训课程中大多会使用大量的案例,如果完全凭借授课教师自己挑选案例,虽然这可以突出教师特长和个人教学特点,但是很难保证教学质量和课程的规范化。因此,高校有必要统一组织教师甄选案例,编订案例集作为实训课程的辅助教材。案例集可以统一存放于学校院系办公室,并交上课班级轮流使用。再次,要制订详细的教学大纲。这是指导教师授课的规范和要求,因此在开设特定实训课程前必须要组织教师把这项工作做好。有别于理论课程,实训课强调教学互动,强调学生参与,课堂活动的组织尤其重要,因此教学大纲应该尽量详细和规范,这样才能更好的指导每一位教师的教学活动。最后,要选择合适的教师。因为实训课更强调实践和操作能力,因此授课老师本身就应该是具有一定实践经验的教师或专家,或应该由双师型教师(教师并兼职律师)或聘用校外相关行业专家来讲授才能真正实现它的教学目的。(2)教师自身要克服惰性,要积极实践新的教学方法。这些课程都是在学生已经学过相关法学基础理论知识之后才专门开设的,因此其教学方法有别于传统理论课程的教学方法,教师在课堂教授中应更强调“以学生为主、教师为辅”的原则。虽然有教学大纲作为指导,但是如何较好的开展教学工作,把实训课的课堂有序组织起来,还需要教师在课前花更多的时间去制订具体教案,做好每一节课的上课准备,而且每一位实训课的授课教师都应该在上课时把自己放在辅助的地位,让学生更多的参与到实训教学活动中。(3)高校一方面要及时对教师教学工作进行检查和监督,明确相关制度并予以落实,另一方面要制订适合实训课程特点的学生成绩评定标准和方法。现在各高校法学本科学生每门科目成绩的评定一般是由两部分构成:平时成绩和考试成绩。在计算最终成绩时,往往考试成绩所占比重较高,例如:考试成绩占70%,平时成绩占30%。目前传统的考试方式是书面考试,主要有开卷和闭卷两种;平时成绩主要是由课后作业和课堂表现综合评定。这样一种考核评价方式比较适合应用于偏重理论的传统课程,能较好的评定学生对于理论知识的掌握程度。但如果以书面考试成绩作为主要标准来评价侧重培训操作能力的实训课程,则不科学、不客观,也不全面。因此,在进行实训课的课程设置时,考核评价体系的设计也是一个非常重要的环节。它必须和教学大纲及教学计划相联系,具备具体、可量化、可操作、分等级的特点。如果没有科学有效的管理制度和考评机制,法律实训课程教学工作的开展就很难落到实处。总而言之,近些年大部分的高校都对法学本科教育职业化改革,尤其是法学实训课的设置进行了探索和实践。即便困难重重,还存在很多不足,但是法律职业化是当今世界各国法律发展的趋势,法学教育注重法科学生法律技能的培养更是一种时代需求。我们应继续突出职业技能训练在法学课程设置中的重要地位,绝不能因为困难和挫折而放弃或忽视法学教育职业化的改革和创新。

作者:邓珊 单位:广西政法管理干部学院民商法系

[参考文献]

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民法毕业论文范文篇10

一、学员写作法学毕业论文存在的问题和困难

(一)被动性学习所造成的被动性思维习惯。在这种消极思维习惯的影响下,学生总认为教科书是金科玉律,老师的观点是天然正确的,失却了怀疑和批判的精神,从而导致主动思维的动力不足。这样一来,便很难实现论文的独创性和创新性要求。解决之方法是,加强学习的主动性,对于教科书和教师在课堂上讲授的知识点,一定要知其然但同时也要知其所以然。

(二)知识积累不够造成的只有感觉和判断却无法论证的困境。在学生中,学刑法一学年,从没有读过贝卡利亚的《犯罪与刑罚》的大有人在;学民法一学年,不知道罗马法为何物的学生也不乏其人。学生去图书馆看书,也只是看看不同作者编写的教科书或者做做习题而已,并没有掌握知识的内涵与实质,导致为写论文必须的专业知识储备不够。这样一来,又容易陷入“要么不敢怀疑,要么乱怀疑”的困境之中。例如,或者将“杀人偿命”视为天经地义和不可更改的律条,或者就认为“中国应该立即废除死刑”等等。解决之方法是,多阅读与课程相关的课外参考书,并养成写读书笔记的良好习惯。

(三)存在急于求成的浮躁,缺乏持久关注的耐心。学生对于一个自己感兴趣的课题,往往从自己对于某个教师个人的喜好程度或者一时兴起的少年意气等心理感觉出发去写作,遇到困难的时候不想着如何去克服写作上的困难,也不敢主动去请教老师,往往选择换一个题目或者抄袭拼凑成文了事。解决之道是,端正自己的学习态度,强迫自己深入思考问题并排除各种诱惑性因素,向专业课老师经常而耐心地请教,在请教中巩固或者修正自己的兴趣指向。

(四)方法论的缺乏导致视角和实证严重不足。只知道沿袭固定的写作方法和写作模式,完全按照“写作价值———存在的问题———产生问题的原因———例证———解决问题的方法———结论”的简单模式去写作,从概念到概念、从命题到命题地进行写作上的循环运动,重复前人所走过的老路,结果越走越狭窄,最终发现自己只是原地踏步而已。解决之道是,开阔自己的知识面,广泛涉猎各种社会科学和自然科学的知识,并注意知识的关联性,培养联想式思维方法。另外,建议大家特别重视社会法制实践中的各种调查报告和统计数字,在一切的论证方法中,实证和数字统计分析的方法是最有说服力的写作方法。

(五)不会搜集资料和进行文献检索。常见的情况是,或者觉得没有什么参考资料,或者是资料一大堆觉得无所适从。解决方法是,首先搞清楚自己要写的题目属于什么学科和什么领域,然后了解该学科和领域中的重点专著和重点论文,最后阅读该专著和论文,了解该问题的相关原理和知识。另外还需要注意一个相当重要的问题:搜集相关的法条、行政法规、司法解释、地方法规和地方规章、国际条约和公约、相关案例等等。充分利用电脑进行文献检索也是个好办法。

二、如何选择法学毕业论文的题目和拟定提纲

(一)选题的出发点大致有如下方面:从自己特别熟悉或者学的扎实的课程出发进行选题,适合于某部门法成绩相对较好的学生,例如刑法和刑事诉讼法成绩均高于民法和民事诉讼法成绩的学生,就适合选择刑事法律类的论文做题目;从自己的学习兴趣出发进行选题,适合于思维敏捷和专业意识不太强的学生,例如对于教师在课堂上讲的某知识点或者原理感兴趣并且有灵感产生,就要抓住这种感觉发展成毕业论文;从自己将来打算从事的职业出发进行选题,适合于对于自己的人生规划有主见的学生,比如将来打算做律师,就可以选择诉讼法、证据学、或者律师制度与实务方面的论文,做法官的可以选择司法改革或者司法程序方面的论文;从自己关注的社会现象出发进行选题;从科学的融会贯通规律出发进行选题,适合于兴趣广泛的学生,例如在文学和法学之间的交叉地带选题,或者在法学和经济学的中间地带进行选题;从和老师进行科研合作出发进行选题,适合于有科研基础,曾经多次写作法学学术论文,参加过论文竞赛活动,甚至是发表过论文的学生;从学科课程论文和作业的基础上进行选题,适合于除以上几类学生之外的其他的学生,在做课程论文的时候不要应付了平时成绩的考察就算完了,要留下自己花费功夫比较多的课程论文,以后逐渐积累形成毕业论文。

(二)如何进行选题创新。从广义上说,选任何法学专业范围内的题目都能够写出新东西来,只要你有新观点、新发现、新角度、新研究方法、新材料等等。但是这后面的“五新”大大限制了学员写作论文的选题范围。这是由于作者多数是第一次写法学学术论文,缺乏经验,也缺乏深厚的知识积累,难以把握;同时,五千字以上的字数这个条件也对选题有很大的制约,如果求新,往往在写几百字以后就感觉到自己没有什么可写的了。解决的方法是,首先,注意从课堂听讲中求新,从教师在课堂上的讲解获得灵感。其次,要搞清楚自己感觉到的“五新”是不是确实是新的创造,在确定确实有新意之后,要把旧有的知识、观点和说法进行重复,衬托出你观点的新颖之处。最后,提出你自己的论证和论据来。根据许多毕业论文的选题经验,选题创新可从以下几方面考虑:本专业的研究空白、发生争议的话题(自己的观点感到较为充分)、对比性的话题、从其他专业角度研究本专业的话题(这是一种选题的边际效应)、刚刚冒出来的本专业的新问题,都可以产生选题的创新性。

(三)如何写提纲。选题初步确定后,就要写提纲了,为论文搭个骨架,确定论文的基本结构和写作字数的多少。在写提纲的时候,首先要尽可能多地收集、阅读国内外同一论题论文。其次要阅读相关专业书籍,充实论题相关知识。第三要利用实习时间或者假期进行社会调研。第四要和老师与同学讨论,激发创新灵感,思索创新论点和论据。最后,要安排拟定论文段落提纲,大体上要写1000字以上为最好。提纲的常用拟定方法主要有下列几种:

一是通常的论述方法。大体上按照“概念、特征、沿革、意义、构成、责任、适用中的问题,解决问题的方法”的线索顺序写作。在很多法学文章中,都是这样来结构的,例如,这个制度是从外国介绍过来的,就要在介绍沿革中多着笔墨,详细说明这一制度的来龙去脉,以及借鉴这种制度的好处。写实务性较强的文章,要在构成和责任以及适用中存在的问题上多下功夫。二是总论分论方法。如果写一个制度的内容很多,又要介绍总的制度,又要介绍具体的制度内容,这时候,用总论分论的方法写,眉目清楚,一看就明白,写出来的效果就比较好。有人在写作《中国合同责任研究》一文中,就是用的这种方法。上篇将中国合同责任的总的问题说清楚,下篇将各种具体的合同责任一一作以介绍。三是判解研究方法。找一个有研究价值的案例,先写案件事实,再写审理经过和判决结果,第三写对于该判决的不同意见和观点;第四写自己赞成的意见和观点以及理由,进行破论和立论,第五进行结论和理论归纳,指出实证分析的价值和立法与司法中的价值和立法建议。这种研究方法的文章结构,比较灵活,总是先从判例和司法解释入手,进行分析,阐释法理,说明实践中的具体做法和处理办法。四是综述方法。对一个问题进行综述,也是一种结构文章的方法。这种方法用于两个方面。一个是对某种会议的讨论进行综述,对一年的研究成果进行综述,都是这种结构方法的运用。第二种是对具体的理论问题进行综述,同时加以评价,例如在某个理论问题上,归纳出几点,对各家学说进行分析,讨论,最后做出评价。这种结构方法可以按照问题来结构,较为灵活。五是平铺直叙方法。例如,在一篇文章中,要说几个问题,就一一点出来;列一个题,就说明一个问题;再列一个题,再加以说明这个问题。这种方法极为简单,很好用,就是文章看起来较为呆板。六是书评写作方法,就更加灵活了,不再赘述。

三、如何进行文献检索和摘录

文献检索可以考虑走以下几个步骤:

(一)以选题为中心,对广义领域的研究状况进行材料搜寻,然后缩小到选题本身较小的研究领域。广泛搜索之后,再逐步缩小搜索范围,这对于把握自己准备论证的话题在较大范围内的地位和意义,是必要的一个步骤。

(二)在适当缩小搜寻范围之后,一个侧重了解的情况便是已有研究成果的研究方法。它们采用了哪些研究方法,有什么成功的经验和存在哪些问题;它们没有采用哪些方法,这些方法对于选题是否能够产生新的结论等等。

(三)了解不同学派的基本情况。多数选题在学科的历史发展中都存在不同的观点,甚至形成了不同的学派,检索时要进行较为全面的了解和客观的分析,在比较中确定自己的基本观点或倾向。这个步骤对于形成作者自己的观点,具有相当重要的启示意义。

(四)对指导老师进行有计划的访问和请教。许多材料其实并不存在于有形的文字和声像之中,而是存在于老师的头脑中,及时挖掘这类活的材料,对于提高论文的价值,意义重大。如果老师在所选题目领域内学有所长,那么只要你说出自己关于选题的想法,往往会得到许多忠告,包括对选题的价值评估、选题的大致可能的论证视角,甚至未来论文的框架结构等等,这种帮助是十分可贵的。

(五)面对已有的材料和指导教师的意见,分析研究空白和不够深入的地方,可以作为进一步分析手头材料的突破口,成为论文的主攻方面。

(六)在第五步的基础上,再考虑需要研究的新问题、新情况。前人没有涉及到,而现在又急需作出解释,或得到解决思路的地方,可能出现新观念或新视角。

(七)经过第五和第六步,进一步有目的性地查找本学科的材料。这时选题的主攻方向有了,就会产生深入查找材料的动机,文献检索的目的性更强了。这时找寻的材料,大多可能直接与将来要写作的论文相关,因而,这时查找材料与做笔记并重。做笔记没有一定之规,可以根据自己研究的内容和个人习惯采用一种或多种形式。

四、关于论证和准备论据的方法

论证方法是说明主题的基本方法。主题确定了,论证方法不对,也不会写出好的文章。

(一)确定文章的基本论证方法是立论还是驳论。在一般情况下,法学文章的基本论证方法应当是立论。就是在这篇文章中确立一种什么观点,其实也就是文章的基本论点。围绕着这个主题,全面阐述它的合理性、正确性、必要性,以及具体的适用方法,使这个观点立得住,别人批不倒,立论就成立了。

有时候,法学文章也要用驳论。集中一个错误的观点,进行全面的批驳,展现这一观点的谬误所在,认识它的错误本质,推翻这个主题,使之不能够在理论界兴风作浪,让它没有市场。采用驳论写作的文章也是有的,只是不多。驳论的结果,还是要确立自己的观点,没有自己的观点,驳论就没有力量。当然,在一篇文章中,既有立论,也有驳论的,是最为常见的。立论和驳论在一篇文章中结合得好,文章就是成功的。

(二)研究具体的论述和论证方法。比较法、演绎法、归纳法、推介法、综述法等等,这些方法都可以在文章中使用。有的时候做一篇文章,就使用一种论述方法。例如,用比较法写作一篇文章,就是比较法学的论文。推介国外的一种制度,说明中国可以结合自己的实践情况借鉴使用,就是推介法的文章。

实际上,在一篇文章中,尤其是分量较重的文章中,往往不会只用一种论证方法,而是根据文章说明的具体情况需要,各种方法综合运用。在初学者看来,在一篇文章中使用各种论证方法,有些眼花缭乱,理不出头绪。但是,只要在写作实践中坚持下去,并且经常动脑筋想问题,就一定会学会运用这些论证方法。我有一个学生写了一篇推介美国的一项诉讼制度文章,谈到美国的这项制度怎么怎么好,怎么怎么操作,但是对如何结合中国的实际情况,将其引进到中国来予以借鉴,没有提出一句。这样就影响了文章的价值。我们写文章的时候,要注意研究实用的价值,应当避免这样的问题。

(三)关于论据。论据是为证明自己的观点而准备的各种材料,包括实证调查的数据、众多的事实、权威人士的意见、历史证据等等。这里需要说明的是,除了少数现实政治的选题外,“权威人士”主要是指本专业本领域内的专门家,而不是当权的政治领导人,学术研究与政治理论宣传要求的请“权威人士”说话,是有差别的。

论据如果不经过论证,是没有任何价值的。论据准备好了,接着就要紧紧围绕每一个立论,动用自己头脑中各方面的知识进行论证。

五、关于文字表述等问题

(一)法学论文的表述,文字不要花哨,要平实,要精练,要言之有物,要说到位。切忌哗众取宠,华而不实。当然,在写作的时候,也可以让自己的文章有一点色彩,但是不能过浓,过浓就不是理论文章了。同时,在论述的时候,要说到为止,不能怕读者不明白,就翻来覆去地讲,既浪费文字,也浪费读者的时间。只有将读者设定为同等的研究者,才能够起点高,把文章写得精炼。如果是写普法文章,那当然要按照读者是普通人来写,要按照读者是不懂法律或者很少懂法律的人来写。